Национальные особенности коллективного доминирования

Новую встречу Антимонопольного клуба, которая прошла 6 ноября 2020 г. традиционно под эгидой журнала «Конкуренция и право», мы решили посвятить правовому институту коллективного доминирования. Он существует в российском законодательстве 15-й год, но продолжает вызывать острые споры. Звучит весь набор предложений: от инициатив скорректировать сложившиеся подходы до призывов реформировать этот институт на уровне закона и даже вовсе упразднить. Участники встречи обозначили топ проблемных вопросов российской модели коллективного доминирования и поделились своим видением перспектив ее применения.

Модератор клуба, партнер "Пепеляев Групп" и главный эксперт журнала Елена Соколовская, прежде чем открыть дискуссию, напомнила, что институт коллективного доминирования появился в России в 2006 г. с момента принятия Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции). И за время существования этой концепции, по ее словам, на практике были выявлены спорные моменты, в частности:

• отсутствие четкого разграничения в правоприменении таких составов нарушений, как злоупотребление коллективным доминированием, картельные соглашения и согласованные действия;
• нерассмотрение или недостаточное внимание к вопросам исследования регулятором именно качественных характеристик рынка при установлении коллективного доминирования;
• вменение противоправных действий только одному участнику, а не всей группе «коллектива».

«Российская конструкция этого института существенно отличается от доктрины, принятой и выработанной в ЕС, – отметила модератор. – Согласно европейской трактовке для применения концепции коллективного доминирования необходимо доказать три факта. Первое: компании, которые могут быть объединены в „коллектив“, должны представлять собой некую общность с единой рыночной стратегией по отношению к конкурентам, контрагентам и потребителям. Второе: компании совместно могут быть признаны занимающими доминирующее положение. И третье: злоупотребление коллективным доминированием возможно только совместно всеми компаниями, которые признаны коллективно доминирующими».

Далее Елена Соколовская передала слово начальнику Правового управления ФАС России Артему Молчанову и попросила его прокомментировать сложившиеся в РФ подходы при рассмотрении дел о нарушениях участников коллективного доминирования.

Представитель антимонопольного ведомства начал с ключевого вопроса: необходимость оценки совместного поведения участников «коллектива» для доказывания факта злоупотребления доминирующим положением. «Обращусь к судебной практике. Еще в 2010 году при рассмотрении резонансного дела ОАО „ТНК-ВР Холдинг“ Президиум ВАС РФ сделал вывод, что в делах о злоупотреблении коллективным доминированием не нужно доказывать наличие между участниками взаимосвязи. Такой подход стал ориентиром для последующей практики антимонопольного органа и судов. По нашему мнению, сформулированная 10 лет назад позиция ВАС РФ с точки зрения сегодняшнего положения дел не устарела и не опровергнута более поздними решениями судебных инстанций», – сказал он. Спикер добавил, что ВС РФ делает похожие выводы: злоупотребление доминирующим положением устанавливается независимо от поведения других участников «коллектива». «Таким образом, мы видим разделение вопроса на две плоскости, – резюмировал Артем Молчанов. – С одной стороны, состояние коллективно доминирующего субъекта, которое налагает на него определенный правовой режим в виде запретов по статье 10 Закона о защите конкуренции. С другой – его поведение, которое в случае нарушения этих запретов образует состав нарушения».

Выступающий особо подчеркнул, что для признания коллективного доминирования недопустимо ограничиваться только количественными критериями, важно исследовать качественные характеристики рынка. Именно эти факторы позволяют оценить, есть рыночная власть или нет. И в части 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции четко на это указано.

«Недостаточное понимание вопроса о качественных характеристиках приводит к недопониманию концепции коллективного доминирования, – предупредил докладчик. – Простые же решения этого вопроса – к предложениям оценить связь между коллективно доминирующими субъектами исходя не из их экономического положения, а из их действий. Но тогда в самом деле будет стерта грань, и мы не увидим разницы между злоупотреблением коллективным доминированием, соглашениями и согласованными действиями». В результате, по его словам, возникает риск серьезной методологической ошибки признать обладающих рыночной властью коллективных доминантов участниками картеля или увидеть тактику реализации ими согласованных действий.

Елена Соколовская спросила, продолжит ли ФАС России придерживаться подхода, что в составе коллективного доминирования злоупотребить своим положением может только один субъект. «Да, именно так определено на уровне закона и таким образом складывается практика», – подтвердил представитель антимонопольного ведомства. Он разъяснил, что каждый несет ответственность за те действия, которые виновно совершает. Если есть факт доминирования, противоправного поведения, отрицательных последствий для рынка в виде ограничения конкуренции и причинно-следственная связь между этими составляющими, то компания будет отвечать за свои действия при наличии вины.

«Даже когда мы говорим о ситуациях, если у участника в составе „коллектива“ небольшой процент доли рынка, скажем чуть более восьми? Есть ли реальная рыночная власть у такого субъекта, которой можно индивидуально злоупотребить?» – дополнила свой вопрос модератор. По мнению Артема Молчанова, поскольку рыночная власть возникает в результате коллективного доминирования как состояния рынка с несколькими основными игроками, у каждого из хозяйствующих субъектов в составе «коллектива» есть определенная возможность влиять на условия обращения товара. Она позволяет индивидуально злоупотребить коллективным доминирующим положением, а такое поведение должно влечь ответственность.

Следующим выступил директор департамента судебной и административной практики ПАО «МТС» Андрей Пьяных, который рассказал о проблемах применения института коллективного доминирования. Он обратил внимание на трактовку положений ч. 1 и 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции.

Так, один из обязательных критериев доминирующего положения – возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара (ч. 1 ст. 5). Наличие рыночной власти у компании подразумевается при ее доле на рынке более 50%. При этом закон прямо допускает, что даже при такой большой доле участник рынка может не быть доминирующим, если опровергнуто наличие указанного признака. Однако в положениях ч. 3 ст. 5, где речь идет о коллективном доминировании, такая возможность прямо не предусмотрена. «При коллективном доминировании этот критерий не работает? Или все же законодатель, вводя институт коллективного доминирования, хотел урегулировать ситуации возможного злоупотребления доминирующим положением только в отношении тех субъектов, кто на это реально способен?» – предположил спикер.

Он призвал не толковать нормы ч. 3 ст. 5 буквально, а исходить из экономического содержания концепции коллективного доминирования. В противном случае при трактовке этих положений без взаимосвязи с общими нормами о доминировании (ч. 1 той же статьи) складывается парадоксальная ситуация: инструменты антимонопольной защиты, наоборот, сдерживают конкуренцию. «А любые серьезные и смелые с точки зрения ведения бизнеса шаги растущего конкурента находятся под риском преследования по статье 10 Закона и наказания», – предостерег Андрей Пьяных.

Немало вопросов, по мнению выступающего, вызывает проведение антимонопольным органом анализа изменения размера долей на рынке в качестве одного из критериев для установления коллективного доминирования. Анализ охватывает лишь период совершения предполагаемого правонарушения, а дальнейшее положение игрока на рынке – после его совершения, на момент рассмотрения дела регулятором – не исследуется. А ведь такое изучение могло бы показать, например, что доля какого-то субъекта из состава коллективно доминирующих значительно изменилась. В этом случае признание любых действий игрока и его цен нарушением становится юридически невозможным. Однако, если поведение и цены субъекта не меняются, это доказывает, что они не являются следствием злоупотребления «доминирующим положением». Иными словами, важно смотреть в целом на состояние конкуренции, которая зависит не только от размера долей субъектов на рынке. «А было ли тогда вообще нарушение, или в той ситуации так сработал рынок? И нужно ли государству вмешиваться в рыночные отношения? Нет ли здесь риска подменить естественное регулирование административным?» – такие вопросы поставил Андрей Пьяных, предложив продолжить дискуссию своим коллегам-спикерам.

Член Ассоциации антимонопольных экспертов Игорь Башлаков-Николаев в первую очередь акцентировал внимание на отрицательном эффекте доминирования для всех хозяйствующих субъектов, доминирующих как коллективно, так и индивидуально. Согласно положениям Национального плана развития конкуренции, утвержденного Указом Президента РФ от 21.12.2017 № 618, компании-доминанты на определенных рынках обязаны продавать товары на бирже. «Тогда по действующей концепции коллективного доминирования получается, что хозсубъекты с 8-процентной долей рынка обязаны реализовывать товар на бирже. Конечно, это необоснованные ограничения для таких лиц», – заключил эксперт.

Выступающий также прокомментировал правовую позицию ФАС России. По его словам, ведомство определяет коллективное доминирование как молчаливое соглашение, для которого не требуется установления субъективного взаимодействия участников «коллектива» и допускается индивидуальное злоупотребление этим доминированием.

Спикер считает, что такое упрощение института коллективного доминирования недопустимо, поскольку приводит к серьезным экономическим и правовым последствиям. Например:

• объективному вменению – установлению коллективного доминирования и последующего злоупотребления коллективным доминирующим положением на рынке исходя только из объективных данных о нем, без учета субъективного поведения участников «коллектива»;
• допущению индивидуального злоупотребления коллективным доминирующим положением; при этом презюмируется возможность каждого из множества таких субъектов доминировать исходя только из принадлежности к «коллективу»;
• игнорированию необходимости подтверждать групповую форму ограничения конкуренции, возникающего из-за отказа от конкуренции всех участников коллективного доминирования;
• игнорированию доктрины и типологии товарных рынков и видов конкуренции и возможности ее ограничения на монопольных и олигопольных рынках, а также постулата о невозможности одновременного нахождения рынка в двух разных состояниях – монополии и олигополии.

По мнению Игоря Башлакова-Николаева, допустимость индивидуального злоупотребления коллективным доминированием ведет к тому, что такое доминирование начинает основываться на односторонних эффектах ограничения конкуренции в отличие от согласованных эффектов, характерных для этого института. «В итоге индивидуальное злоупотребление коллективным доминирующим положением в российской интерпретации превратилось в индивидуальное злоупотребление индивидуальным доминирующим положением участника коллективного доминирования», – резюмирует он.

Вместе с тем, если обратиться к конкретным составам злоупотребления доминирующим положением, станет понятно, что невозможно обеспечить индивидуальное злоупотребление без поддержки иных участников «коллектива». И это, полагает выступающий, обязательный элемент доказывания в подобных делах. Но, к сожалению, практика свидетельствует об обратном. «В последних делах о злоупотреблении коллективным доминирующим положением, в частности в связи с необоснованным отказом в заключении договора, факт обращения „потерпевшей“ стороны после такого отказа к другим участникам рынка регулятором не выяснялся. То есть связь и поведение участников коллективного доминирования не исследовались», – пояснил он.

Завершая выступление, эксперт поставил вопрос: возможно ли вообще такое состояние рынка, как коллективное доминирование? По его мнению, в той конструкции, что закреплена в Законе о защите конкуренции, невозможно. Коллективное доминирование имеет право на существование, но только если будет обеспечено:

• установление наряду с количественными и качественными условиями существования товарного рынка возможностей ограничения конкуренции, предусмотренных в абз. 1 ч. 1 ст. 5 Закона;
• установление злоупотребления коллективным доминирующим положением в отношении каждого из участников такого доминирования, совместными субъективными действиями которых происходит ограничение конкуренции внутри «коллектива»;
• исключение возможности установления коллективного доминирующего положения при наличии на рынке индивидуального доминирования.

Заведующий кафедрой конкурентной и промышленной политики экономического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова, директор Центра исследований конкуренции и экономического регулирования РАНХиГС при Президенте РФ Андрей Шаститко подчеркнул, что норма о коллективном доминировании одна из самых сложных в российском антимонопольном законодательстве. А практика ее применения сильно отличается от зарубежных правопорядков, где есть подобная конструкция.

Эксперт отметил, что многие товарные рынки обладают свойствами олигополистических. В отличие от модели простой монополии, в экономической науке нет единой модели олигополии. Есть несколько семейств моделей, это огромный мир, который сложно упаковать в абстрактные нормы антимонопольного законодательства.

В связи с этим в конкурентном праве не найти положений, хотя бы приблизительно соответствующих описанию разных моделей олигополии. Наиболее близкий аналог в российском законодательстве – коллективное доминирование. Однако эта норма определяется в терминах условий на рынке, а трактовка модели олигополии включает не только условия самого поведения, но и его результаты, отметил ученый. Кроме того, объяснение поведения нельзя рассматривать в отрыве от положения, которое компания занимает.

В качестве сфер возможного применения нормы о коллективном доминировании в российской практике Андрей Шаститко назвал все жесткое ядро антитраста: противодействие злоупотреблению доминирующим положением и ограничивающим конкуренцию соглашениям, а также контроль за сделками экономической концентрации. Однако последствия с точки зрения ошибок первого и второго рода разные. При этом практика применения института в России не гармонизирована с опытом Евросоюза: наблюдается сильное смещение в сторону дел о злоупотреблении доминирующим положением.

Одна из главных проблем, полагает спикер, состоит в том, что мы имеем дело с антимонопольным по форме, но экономическим по сути регулированием: «Есть ли достаточные условия для реформирования института коллективного доминирования? Осознаем ли мы, чем данный институт на самом деле является и что можем потерять, если откажемся от этой конструкции, не совсем понимая, как она работает? Ведь систематического обсуждения с количественными оценками и выводами по практике применения положений о коллективном доминировании в России нет. Пока мы скорее не понимаем, как именно реформировать эту норму, хотя необходимость такая есть».

Модератор мероприятия Елена Соколовская попросила прокомментировать, возможно ли с позиции экономической теории одновременное существование на рынке коллективного и индивидуального доминирования.

Андрей Шаститко указал, что с точки зрения экономического анализа в первую очередь нужно говорить о противоречии в определении: «Монополия четко отделяется от олигополии, а одна модель олигополии – от другой. Признать, что рынки одновременно устроены так, что есть доминирование и индивидуальное, и коллективное, как раз будет противоречием в определении. Либо одна компания может в одностороннем порядке влиять на общие условия обращения товара, либо она может делать это только вместе с другой компанией. Если же оказывается, что доминант с 70-процентной долей рынка может влиять только вместе с тем, кто занимает 25 процентов, то да, речь о коллективном доминировании. Но эти конкретные обстоятельства надо исследовать».

Для крупной компании, которая либо индивидуальный доминант, либо входит в состав коллективного, спикер не видит здесь особых рисков. «А вот хозсубъект, у которого, предположим, 8 процентов рынка, может быть просто небольшой компанией на рынке, где есть индивидуальный доминант, а может быть и частью коллективного доминанта. Это существенная проблема с точки зрения стимулов для подобных компаний к активным действиям, которые и есть проявление конкуренции. Допускать такую практику в регулировании – тяжелейшая ошибка», – подытожил он.

Елена Соколовская также отметила, что концепция коллективного доминирования в России не используется при рассмотрении сделок экономической концентрации, как в Европе. Она спросила Андрея Шаститко, можем ли мы применить европейский опыт к особенностям наших рынков.

Выступающий ответил, что если крупные компании объединяются и нет оснований для возникновения индивидуального доминирования, но есть предрасположенность рынка к коллективным действиям, которые могут привести к ограничению конкуренции, то незачем тратить ресурсы на последующий контроль, когда можно на более ранней стадии заблокировать эту сделку либо выпустить структурное предписание. «Однако готова ли ФАС России в этом случае сместить акцент с поведенческих на структурные предписания, которые болезненны для бизнеса?» – в свою очередь задался он вопросом.

С точки зрения Андрея Шаститко, один из самых слабых элементов анализа рынка в целях применения антимонопольного законодательства не только компаниями, но и регулятором, – оценка барьеров входа. Чтобы всерьез менять норму о коллективном доминировании, именно этот вопрос нужно прорабатывать гораздо тщательнее, чем сейчас. По мнению спикера, есть основания оставить норму, но надо решительно сместить фокус на предупреждение рисков, связанных с координационными эффектами в результате сделок экономической концентрации.

Представляя следующего спикера, Елена Соколовская сообщила, что в Верховном Суде РФ создана рабочая группа по подготовке проекта постановления Пленума ВС РФ «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства». В проекте есть пункт, посвященный коллективному доминированию. О его содержании рассказал советник Управления систематизации законодательства и анализа судебной практики ВС РФ Владимир Сафонов.

На сегодня в проекте есть несколько тезисов по коллективному доминированию, которые обсуждает рабочая группа.

1. Действия доминирующих на рынке субъектов оцениваются исходя из их совместного коллективного поведения.

«Данная позиция также высказывается, несмотря на то что регулятор неизменно подчеркивает, что совместности в этом случае нет, призывает не смешивать это явление с соглашениями и согласованными действиями, поскольку в коллективном доминировании речь идет о действиях одного хозсубъекта и именно он должен нести ответственность», – отметил докладчик.

2. Коллективное доминирование не исключает единоличного доминирования одного из субъектов, например, в случаях, когда у хозсубъекта есть решающее влияние на ином рынке.

Участники заседания Антимонопольного клуба высказали пожелание обсудить в рамках рабочей группы возможность включения в проект постановления Пленума ВС РФ положений, касающихся определения границ товарных рынков, прежде всего продуктовых, которые напрямую связаны с понятием взаимозаменяемых товаров. С их точки зрения, нужны руководящие разъяснения о роли экономического исследования в этой области.

Владимир Сафонов подчеркнул, что анализ экономических составляющих, определение продуктовых, географических границ товарных рынков, безусловно, необходимы при рассмотрении антимонопольных дел.