Антимонопольное регулирование – время перемен

Антимонопольное регулирование в России в настоящее время переживает период бурного развития. Принимаются поправки в антимонопольное законодательство.  При общей благосклонной оценке усиления значимости антимонопольного регулирования, специалисты отмечают целый комплекс проблем в данной области, которые требуют более глубокого реформирования. 

Эти трудности в России связаны в первую очередь как с уровнем принимаемых в этой сфере нормативных актов (нечеткость и непоследовательность законодательных требований, неоправданно частые изменения законодательства), так и с качеством правоприменительной деятельности (отсутствие единой процедуры рассмотрения антимонопольных дел, низкий уровень процессуальных гарантий, отсутствие разработанных стандартов доказывания, необычайно широкие полномочия антимонопольного органа, создающие почву для злоупотреблений).

Необходимо понимать, что антимонопольное законодательство накладывает существенные ограничения на свободу хозяйствующих субъектов в выборе способов ведения предпринимательской деятельности. В подавляющем большинстве случаев Федеральным законом «О защите конкуренции» запрещается не само действие, а тот эффект, к которому действие может привести.

Основная сложность при применении норм антимонопольного права состоит в том, чтобы правильно определить перечень тех действий, которые способны негативно повлиять на состояние конкуренции. Для этого необходимо провести глубокий экономический анализ. Однако комплексная методика проведения экономического анализа по антимонопольным делам отсутствует. А это в свою очередь влияет на эффективность антимонопольного регулирования: ошибочное привлечение компаний к ответственности повышает издержки регулирования и может привести к скорее к негативному чем к позитивному экономическому эффекту. 

Единственным нормативным актом, регулирующим данный вопрос, является Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденный приказом ФАС России от 28 апреля 2010 г. № 220. 

Но указанный порядок покрывает лишь часть вопросов анализа состояния конкуренции, а именно, рассматривает вопросы установления доминирующего положения на товарном рынке (порядок определения продуктовых и географических границ товарных рынков, определения долей хозяйствующих субъектов). 

Иные вопросы, связанные с оценкой влияния на конкуренцию вертикальных и горизонтальных соглашений хозяйствующих субъектов, с установлением коллективного доминирования, определение монопольно высокой цены и т. п. ни на законодательном уровне, ни на уровне подзаконных нормативных актов в настоящее время не урегулированы. Например: помимо конкурентов в каждом антимонопольном деле всегда присутствуют и другие стороны, на которых исход борьбы оказывает непосредственное влияние: например, потребители, а также участники смежных рынков. Чьи интересы надо учитывать при разрешении дела? Интересы поставщика, дистрибьютора, контрагента дистрибьютора и конечного потребителя всегда будут разными. Российское антимонопольное законодательство, содержащее общие запреты в отношении действий, которые приводят к «ограничению конкуренции» или «ущемляют интересы других лиц» , не конкретизирует, чьи интересы должны быть определяющими.

Имеющаяся практика антимонопольного органа и судебная практика тоже не дают четких ответов на эти вопросы, так как крайне противоречивы, лишены единых концептуальных подходов и зачастую не основаны на экономической логике. 

Суды неохотно идут на пересмотр решений ФАС РФ. Одна из причин этого – сложности, связанные с рассмотрением антимонопольных дел. Для полноценной судебной проверки решений антимонопольного органа суды должны разбираться в тонкостях проведенного этим органом экономического анализа, что невозможно сделать без базовых экономических знаний. Большая проблема состоит в том, что в настоящее время у нас нет специализированных судебных составов, занимающихся именно данной проблематикой. Что, на мой взгляд, довольно странно. Например, гражданские коллегии имеют составы, занимающиеся только делами, связанными с договорами поставки, или только договорами перевозки, банкнотные дела разбирают специализированные составы, список можно продолжать долго, только в арбитражном суде г. Москвы составов в рамках гражданской коллегии больше десятка. В то же время судьи, которые рассматривают антимонопольные дела, помимо этого занимаются еще многими другими спорами, поскольку в их компетенцию часто входят все споры, вытекающие из административных и иных публичных отношений.  Не думаю, что специфика отношений по поставке товара сложнее антимонопольных споров. Поэтому подобная ситуация вряд ли является оправданной. 

Парадокс российского антимонопольного права заключается в том, что базовые вопросы регулирования — цели и задачи антимонопольной политики — остаются за границами дискуссии. Закон «О защите конкуренции» указывает на несколько целей российского антимонопольного права: обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков. Однако, провозглашая эти цели, законодатель не раскрывает их содержание. 

Защита конкуренции в том виде, в котором она реализуется посредством антимонопольного законодательства, направлена на корректировку свободы волеизъявления хозяйствующих субъектов при осуществлении ими предпринимательской деятельности. Таким образом, последовательная реализация антимонопольной политики неминуемо приводит к ограничению свободы экономической деятельности, порождая тем самым конфликт интересов.

Для поиска баланса антимонопольная политика, которая является неотъемлемой частью социально-экономической сферы государства, должна быть синхронизирована с другими видами государственного регулирования, в том числе налоговым, таможенным, гражданско-правовым, административным, уголовным, отраслевым. Попытки искусственно ее разграничить чреваты неэффективностью регулирования в данной области. Законодателю просто необходимо учитывать баланс частных и общественных интересов.

Последовательная реализация антимонопольной политики в целях защиты конкуренции приводит к ограничению свободы экономической деятельности. 

В этом смысле две поименованные в Законе «О защите конкуренции» цели: защита конкуренции и свобода экономической деятельности — в определенной степени противоречат друг другу. Необходимость защиты двух разнонаправленных конституционных гарантий вынуждает искать между ними равновесие.

При установлении антимонопольных ограничений законодателю следует предусмотреть их в таком объеме, чтобы предотвратить наиболее губительное для конкуренции экономическое поведение, при этом необходимо избежать избыточных и неоправданных ограничений, налагаемых на субъектов экономической деятельности.

Выбирая тот или иной вид регулирующего воздействия, законодатель должен стремиться к сокращению издержек, связанных с государственным регулированием. Здесь, помимо затрат госорганов на выполнение своих функций,  основной массив транзакционных издержек связан с реакцией хозяйствующих субъектов на государственное регулирование: они вынуждены адаптировать свою деятельность к меняющимся законодательным требованиям. Нередко издержки от планируемой законодательной инициативы, которая способна положительно повлиять на конкуренцию, стимулировать эффективность предпринимательской деятельности, принести пользу потребителям, превышают издержки, связанные с потерями общественного благосостояния, которые вызваны отсутствием соответствующей нормы. 

В поисках баланса при защите конкуренции стоит использовать  принцип  разделения властей, закрепленный в Конституции РФ. 

Концентрация нормотворческих, исполнительно-распорядительных, контрольных и юрисдикционных функций в одном государственном органе исполнительной власти затрудняет реализацию принципа разделения властей и уменьшает эффективность деятельности соответствующего государственного органа.

ФАС России, является единственным государственным органом, на который возложены все функции государственного управления. Это ведомство:

• определяет предмет государственного регулирования;
• создает нормативную базу;
• осуществляет контроль за соблюдением им же установленных норм;
• применяет меры государственного принуждения, в том числе привлекает к административной ответственности.

Неограниченные возможности, которые могут привести к значительному снижению качества государственного контроля, ошибкам государственного регулирования, а возможно даже к  серьезным злоупотреблениям. Чрезвычайно широкие полномочия антимонопольного органа при отсутствии четко сформулированных целей и задач антимонопольного регулирования существенно увеличивают риски произвольного подхода к вопросам антимонопольного регулирования, злоупотреблений при рассмотрении конкретных дел о нарушении антимонопольного законодательства.

Данная ситуация усугубляется значительными контрольными полномочиями ФАС России, которые включают практически неограниченное право на истребование информации и документов, проведение контрольных мероприятий, право на выдачу хозяйствующим субъектам широкого спектра предписаний, блокировку осуществления сделок экономической концентрации, а также возможность накладывать на субъектов оборотные штрафы, значительно превышающие любые иные меры административной ответственности.

Назрела необходимость проведения глубокой институциональной реформы антимонопольного законодательства. Реформа должна быть не точечной реализацией инициатив ФАС России, в рамках отдельных отраслей, а комплексной и  должна начинаться с переосмысления целей и задач антимонопольного регулирования, роли отдельных государственных органов в определении государственной политики. Требуется реформирование аппарата ФАС России и судебной системы для вывода антимонопольного регулирования, включая правоприменительную практику, на новый качественный уровень развития. 

При реформировании было бы разумно опираться на положительный опыт, имеющийся в других сферах государственного регулирования, например, на опыт успешного проведения реформы налоговой системы.