Влияние закона о торговле на договорную практику отечественных товаропроизводителей

1 февраля 2010 года вступил в силу Федеральный закон от 28.12.2010 г. № 381-ФЗ “Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации” (далее – Закон о торговле).

Одной из его целей (часть 2 статьи 1) провозглашена поддержка российских товаропроизводителей. Однако практика показала, что Закон не только оказал отечественным производителям товаров определенную помощь во взаимоотношениях с торговыми организациями, но и создал для них ряд проблем, чреватых угрозой привлечения к административной ответственности за нарушение требований статей 9 и 13 Закона о торговле.[1]

К таковым, прежде всего, относится проблема “сужения” легальных возможностей формирования производителями оптовых каналов сбыта своих товаров. Она порождена, во-первых, установленным Законом запретом осуществлять оптовую торговлю продовольственными товарами с использованием договора комиссии или смешанного договора, содержащего элементы договора комиссии (пункт 3 части 1 статьи 13). В соответствии с ним отечественным производителям запрещено заключать договоры комиссии на оптовые поставки продовольственных товаров в торговые сети.

Во-вторых, “сужение” легальных возможностей формирования каналов сбыта продовольственных товаров связано с введенными Законом запретами:

- на заключение между производителями и торговыми организациями смешанных договоров, содержащих элементы договора поставки и договора оказания услуг по продвижению продовольственных товаров (часть 12 статьи 9);

- на включение в договор поставки продовольственных товаров ряда условий о вознаграждении за исполнение его условий (части 4-6 статьи 9).

Таким образом, в настоящее время производителям запрещено формировать дистрибьюторские каналы сбыта продовольственных товаров с участием любых торговых организаций-дистрибьюторов, а не только с участием торговых сетей.

Что касается запрета на использование в оптовой торговле продовольственными товарами договора комиссии, то он привел к исчезновению с прилавков торговых сетей ряда
продовольственных товаров, которые до 2010 года принимались ими от производителей (поставщиков) на реализацию по договорам комиссии. Если раньше торговые сети, не желая
принимать на себя право собственности на какой-либо товар и связанный с этим риск убытков, хотя бы брали его (товар) на реализацию, то теперь, ссылаясь на пункт 3 части 1 статьи 13 Закона, они отказываются работать с не интересующим их товаром. Такое поведение в принципе правомерно, поскольку в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 8 Закона сети самостоятельно определяют ассортимент продаваемых (а значит и закупаемых для последующей продажи) товаров.

Поэтому заставить их приобретать в собственность товар, с которым они не желают работать, юридически невозможно. Другое дело, что мотивы торговых сетей, как показывает практика, не совсем верны. Ориентируясь на ряд весьма спорных разъяснений сотрудников Федеральной антимонопольной службы (далее – ФАС) России о том, что торговые сети не вправе принимать от производителя (поставщика) продовольственные товары на реализацию по договору комиссии [2], они (сети) просто перестраховываются и не желают брать товары на реализацию, дабы не быть привлеченными к административной ответственности по ст. 14.40 КоАП РФ.

В недавно появившемся на сайте ФАС России методическом пособии для предпринимателей под названием “Антимонопольное регулирование в области торговой деятельности” позиция ФАС России по данному вопросу несколько откорректирована: говорится, что предусмотренный пунктом 3 части 1 статьи 13 Закона запрет не распространяется на договорные отношения поставщиков в случае, если предметом таких договоров не является поставка товаров в торговую сеть. Это толкование нормы закона более точное: действительно, исходя из буквального содержания пункта 3 части 1 статьи 13 Закона, не допускается заключение договоров комиссии между производителями и фирмами-посредниками на оптовые поставки продовольственных товаров в торговые сети. Однако и оно неполное, так как в нем не упоминается о возможности заключения подобных договоров между производителями и торговыми сетями на розничную продажу товаров. А ведь исходя из содержащегося в статье 2 Закона определения понятия “оптовая торговля” можно утверждать, что в таких случаях производители и торговые сети могут заключать договоры комиссии, поскольку здесь уже имеет место не оптовая, а розничная торговля. Тем не менее, в отсутствие прямого разъяснения ФАС России о допустимости заключения производителями (поставщиками) и торговыми сетями договоров комиссии на розничную реализацию товара торговые сети опять-таки перестраховываются и не берут  товар на реализацию в розницу.

Возникает вопрос: возможен ли иной правовой вариант передачи заинтересованным производителем (поставщиком) продовольственного товара в торговую сеть на реализацию?
Ответ положительный: да, если вместо договора комиссии использоваться агентский договор. Договор комиссии и агентский договор – разные виды договоров, что прямо следует из ст.ст. 990, 1005 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ), поэтому предусмотренный статьей 13 Закона о торговле запрет на них не распространяется. В то же время, с функциональной точки зрения эти договоры сходны и одинаково эффективно могут быть использованы для формирования
товаропроводящих сетей.

Итак, передача товара на реализацию в торговые сети легальна, если она осуществляется не на основании договора комиссии, а на основании агентского договора. Аналогично, последний может легально применяться производителями и для оптовых поставок товаров в торговые сети (через агентов-посредников).

Однако при использовании агентского договора рекомендуется очень тщательно подходить к выработке его содержания (условий) для исключения риска переквалификации в договор комиссии или смешанный договор, содержащий элементы договора комиссии. Основное отличие этих договоров проявляется в условии о предмете: для договора комиссии – это совершение сделок, для агентского договора – совершение юридических и иных действий.

Также обратим внимание на то, в настоящее время ФАС России предлагает дополнить 13 статью Закона и установить запрет на применение в оптовой торговле не только договора комиссии, но и договора поручения, агентского договора или смешанных договоров, содержащих элементы одного или всех указанных договоров [3]. Если данная инициатива будет реализована и в Законе появится соответствующее дополнение, отечественные производители продовольственных товаров в принципе будут лишены возможности использовать договоры торгового представительства при формировании оптовых каналов сбыта товаров в торговые сети.

Что касается установленных Законом о торговле запретов на заключение смешанных договоров, содержащих элементы договоров поставки продовольственных товаров и оказания услуг по продвижению этих товаров с участием торговых организаций, а также включение в договор поставки продовольственных товаров ряда условий о вознаграждении за исполнение его условий (части 4-6, 12 статьи 9), то эти запреты на бизнесе торговых сетей также почти не отразились.

Они ударили, главным образом, по товаропроизводителям, ограничив их возможности в формировании дистрибьюторских каналов сбыта продовольственных товаров.

Проблема заключается в том, что соответствующие каналы сбыта товаров формируются с помощью дистрибьюторских договоров. А те, в свою очередь, носят комплексный характер, имея своим предметом как действия производителя по поставке товара, так и действия дистрибьютора по дальнейшему его продвижению. Соответственно, следуя букве Закона, производители уже не могут заключать дистрибьюторские договоры с торговыми организациями.

Данная проблема может быть решена производителем путем заключения с торговой организацией не дистрибьюторского договора, а самостоятельных договоров поставки продовольственных товаров и возмездного оказания услуг по продвижению товара, что прямо допускается частью 11 статьи 9 Закона. Однако при этом необходимо четко “разводить” обязательства сторон по каждому из таких договоров, не допуская их дублирования или “пересечения”. Дело в том, что неудачное формулирование условий договора поставки и оказания услуг по продвижению товара может повлечь обвинение в нарушении требований Закона о торговле. Так, в практике имеется пример, когда производитель и торговая организация были обвинены сотрудниками антимонопольного органа в нарушении требований части 12 статьи 9, так как условие договора поставки о скидке к цене товара было расценено как неправомерно включенное в этот договор условие о частичной оплате рекламных услуг, оказываемых по договору оказания услуг. Т.е. часть цены рекламных услуг формировалась путем предоставления скидки к цене рекламируемого товара.

Теперь несколько слов об антимонопольной статье 13 Закона. И, прежде всего, о содержащемся в пункте 1 части 1 этой статьи термине “дискриминационные условия”.

Некоторые товаропроизводители считают, что дискриминационными являются “несимметричные” условия отдельного договора поставки или договора оказания услуг, заключенного с торговой сетью. Однако в соответствии со статьей 8 Закона “О защите конкуренции” дискриминационными считаются такие условия, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами положение.

Сложившаяся судебная практика так же исходит из того, что под “дискриминацией” для целей применения антимонопольного законодательства понимается ущемление прав контрагента или группы контрагентов по сравнению с иными контрагентами той же категории [4]. Таким образом, с точки зрения Закона асимметричные условия одного договора не могут являться дискриминационными. При наличии на то правовых оснований ассиметричные условия договора могут быть квалифицированы судом как кабальные по ст. 179 ГК РФ по иску заинтересованной стороны.

В этом смысле интересен, хотя и небесспорен, подход ФАС России к квалификации дискриминационных условий, изложенный в пункте 6.2 упоминавшегося выше Методического пособия для предпринимателей. ФАС считает созданием дискриминационных условий установление цены услуг по продвижению продовольственного товара в процентах от цены этого товара, так как это приводит к установлению различных цен на одни и те же услуги для различных хозяйствующих субъектов.

Вторая проблема – проблема “навязывания” условий договоров.

Прежде всего, обратим внимание на то, что навязывать по смыслу статьи 13 Закона запрещено не любые, а только прямо предусмотренные в пункте 2 части 1 этой статьи условия договоров. Навязывание других, не предусмотренных в пункте 2 части 1 статьи 13 Закона условий договоров не образует нарушения статьи 13 Закона.

Далее, какие действия контрагента могут быть квалифицированы как навязывание условий договора? В Письме ФАС России от 15.07.2010 № 22313 “О разъяснении части 1 ст. 13 ФЗ “Об основах государственного регулирования торговой деятельности в РФ” указано, что навязыванием условий договора является направление договора с невыгодными для контрагента условиями, которые правомерно контрагентом оспариваются, однако направившая договор сторона отказывается или уклоняется от согласования и принятия предложений контрагента. Таким образом, добровольное включение в договор перечисленных в пункте 2 части 1 статьи 13 Закона условий не является нарушением указанной нормы. Такой же позиции придерживается ФАС России в подпункте а) пункта 6.2 вышеназванного Методического пособия для предпринимателей. Соответственно, для подтверждения факта навязывания торговой сетью условий договора производитель (поставщик) должен представить антимонопольному органу и в суд доказательства: 1) направления им оференту в установленном ГК РФ порядке акцепта с разногласиями (протокола разногласий к договору); 2) получения оферентом соответствующего акцепта с разногласиями, а также – 3) отказа оферента от согласования полученных разногласий.

В заключение несколько слов о других составах нарушений статьи 9 Закона. Прежде всего, о раскрытии информации об условиях отбора контрагентов и существенных условиях договоров поставки продовольственных товаров. По аналогии со статьей 10 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы считают, что условия отбора контрагентов должны содержать четкие критерии такого отбора, в противном случае появляется возможность необоснованного уклонения или отказа от заключения от договора. Подобное толкование статьи 9 Закона представляется необоснованным, так как эта норма не содержит требования предоставления информации о кри-
териях отбора контрагентов. Такие критерии имеют значение только для применения ст. 10 Закона о защите конкуренции, но не ст. 9 Закона о торговле.

Требование о раскрытии информации о существенных условиях договора поставки также толкуется антимонопольными органами довольно произвольно. В соответствии с законодательством, обязательными, существенными для договора поставки являются условия о предмете, товаре (наименовании и количестве) и о сроке. Поэтому именно по ним должна предоставляться информация по смыслу ст. 9 Закона. Все остальные условия договора поставки становятся существенными, если только таковыми их посчитает хозяйствующий субъект. Если он их таковыми не считает – он не обязан предоставлять по ним информацию.

Последняя норма статьи 9 – о сроках оплаты товара (часть 7). На практике имеются попытки толкования данной нормы и сотрудниками антимонопольных органов, и поставщиками таким образом, что нарушением является не только включение в договор условия о более продолжительных сроках оплаты, но и фактическое несоблюдение торговой организацией предусмотренных договором сроков оплаты товара. Между тем, никаких правовых оснований для такого толкования статьи 9 Закона нет, тем более что в соответствии со статьей 14.42 КоАП РФ административная ответственность установлена только за установление в договоре поставки сроков оплаты товара, превышающих сроки оплаты, установленные Законом, но не за фактическую просрочку платежа.

[1] Федеральным законом от 28.12.2010 №411-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс об административных правонарушениях» установлена административная ответственность за нарушения требований статей 9 и 13 Закона о торговле в виде штрафа, размер которого может составлять до 5 млн. рублей (для юридических лиц) и 50 тыс. рублей (для должностных лиц).

[2] См., например, п. 7 Протокола заседания Экспертного совета при ФАС России по развитию конкуренции в сфере розничной торговли от 15.03.2010 №2, п.2 Протокола заседания Экспертного совета при ФАС России по развитию конкуренции в сфере розничной торговли от 13.04.2010 №3.

[3] Протокол заседания Экспертного совета при ФАС России по развитию конкуренции в сфере розничной торговли от 13.12.2010 № 5.

[4] См., например, постановление ФАС Дальневосточного округа от 26.01.2009 № Ф03-6424/2008 по делу № А73-9635/2008-63, постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2008 по делу № А21-2767/2008 (оставлено без изменения постановлением ФАС Северо-Западного округа от 20.02.2009 по делу № А21-2767/2008), постановление ФАС Восточно-
Сибирского округа от 12.11.2009 по делу № А19-5536/09, постановление ФАС Московского округа от 30 декабря 2008 г. N КА-А40/11966-08.