Под грифом «секретно»

В ходе досудебного рассмотрения дела в антимонопольном органе должен соблюдаться баланс интересов сторон, но на практике достичь его довольно сложно. И особенно ответчикам, для которых получить доступ к информации по делу и, следовательно, обеспечить эффективную защиту своих прав бывает затруднительно. Решить целый ряд вопросов в этой сфере поможет только корректировка правоприменительных подходов.

Первая проблема – обеспечение лицам, участвующим в деле, доступа к материалам дела, содержащим коммерческую тайну. Она актуальна при рассмотрении любого состава антимонопольного нарушения, будь то картель, незаконная координация или злоупотребление доминирующим положением.

Доступ ответчиков, которые и так находятся в наиболее уязвимом положении, к такого рода материалам всегда был затруднен. Антимонопольная служба и сегодня нередко отказывает участникам дела в ознакомлении с его материалами, представленными иными лицами в режиме коммерческой тайны. Отказ мотивируется ссылками на ст. 26 Закона о защите конкуренции» (далее также – Закон), возлагающую на антимонопольный орган обязанность соблюдать коммерческую тайну.

Попытки решить эту проблему предпринимались в том числе на законодательном уровне. Четвертый антимонопольный пакет дополнил Закон ст. 45.2, вступившей в силу в декабре 2015 г. Согласно ч. 3 этой статьи сведения, в отношении которых установлен режим коммерческой тайны и которые являются материалами дела, могут быть представлены для ознакомления участвующему в деле лицу с согласия их обладателя и при условии принятия обязательства о неразглашении такой информации под расписку. Однако, как правило, обладатели таких сведений свое согласие не дают. Фактически алгоритм порядка доступа к материалам дела, содержащим коммерческую тайну, не работает.

Лица по делу, представляя документы в ФАС России, могут заявить, что вся информация составляет коммерческую тайну. Зачастую даже само заявление об антимонопольном нарушении и последующие ответы на запросы, на основании которых регулятор устанавливает признаки наличия нарушения, представляются в материалы дела в качестве информации, составляющей коммерческую тайну. Заявители (заинтересованные лица) всеми способами пытаются добиться, чтобы ее не раскрыли другим участникам процесса.

Еще одна проблема заключается в том, что Федеральным законом от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне» установлен порядок отнесения информации к коммерческой тайне, но стороны по делу нередко злоупотребляют своим правом и предоставляют в ФАС России информацию, которой намеренно и безосновательно присваивают этот статус.

Антимонопольный орган вправе запрашивать доказательства принятия лицом, представившим сведения, мер по охране конфиденциальности информации, составляющей коммерческую тайну (п. 4 Разъяснения Президиума ФАС России от 21.02.2018 № 13 «Об информации, составляющей коммерческую тайну, в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, проведении проверок соблюдения антимонопольного законодательства, осуществления государственного контроля за экономической концентрацией»).

Но на практике регулятор порой воздерживается от таких проверок, даже когда поступает ходатайство от ответчика или иного лица, участвующего в деле, о проведении проверки по факту установления режима коммерческой тайны. Это лишь усугубляет случаи недобросовестного поведения заявителей (заинтересованных лиц) и отрицательно сказывается на возможности ответчиков реализовывать свое право на всестороннее, полное и объективное рассмотрение дела.

Третья проблема сводится к тому, что определение о назначении дела к рассмотрению должно в том числе содержать основания, послужившие поводом к его возбуждению (ч. 14 ст. 44 Закона). Между тем ФАС России в таком определении нередко раскрывает обстоятельства и доказательства, на основании которых был сделан вывод о наличии признаков нарушения, без четкого указания на конкретные основания для возбуждения дела. Иногда в определении указано на заявление об антимонопольном нарушении, срок рассмотрения которого уже истек, без указания на иные новые обстоятельства, послужившие поводом для возбуждения дела.

Таким образом, ставится под сомнение сам факт правомерности вынесения при таких обстоятельствах приказа о возбуждении дела и определения о назначении его к рассмотрению.

Пленум ВС РФ в Постановлении от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее – Постановление № 2) подтвердил, что приказы ФАС России о возбуждении дела могут быть оспорены как ненормативные правовые акты по основаниям, исключающим возможность возбуждения дела согласно ч. 9 ст. 44 Закона. В том числе в связи с тем, что заявление не содержит новых доказательств, которые раньше антимонопольному органу не были известны.

Полагаем, обращение в суд с заявлением об оспаривании приказа о возбуждении дела и определения о назначении дела к рассмотрению – крайняя мера, которую ответчик может избрать, защищая свое право на всестороннее, полное и объективное рассмотрение дела. Однако если правоприменительная практика антимонопольного органа в ближайшее время не изменится, такая мера может стать преобладающей.

Наконец, четвертая проблема – ситуация с «профессиональными жалобщиками». Закон о защите конкуренции предлагает довольно слабый механизм борьбы со случаями, когда жалобы подаются неоднократно одним и тем же лицом по одним и тем же фактам в отношении одного и того же хозсубъекта, по ранее поданному заявлению которого антимонопольный орган уже отказал в возбуждении дела. Поскольку зачастую невозможно досконально установить из «открытых» материалов дела все основания его возбуждения, ответчику остается только обратиться в суд с заявлением об оспаривании приказа регулятора и уже в суде добиваться раскрытия в полном объеме информации о таких основаниях.

Как видим, процесс досудебного рассмотрения антимонопольных дел имеет на практике значительные недостатки. Не устранив их, невозможно добиться состязательности сторон.

С нашей точки зрения, правоприменительные подходы регулятора должны быть скорректированы, поскольку первостепенную роль в рассмотрении дела играет исследование материалов и доказательств, представленных всеми участниками процесса непосредственно в антимонопольный орган.

К такому выводу пришел и Пленум ВС РФ в п. 55 Постановления № 2: судебное разбирательство не подменяет установленный Законом о защите конкуренции порядок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. Суд также подчеркнул, что именно в рамках рассмотрения дела регулятор должен исследовать доказательства, послужившие основанием для его возбуждения. Дополнительные доказательства могут быть исследованы в судебном разбирательстве, только если лицо, ходатайствующее об их принятии, включая антимонопольный орган, обосновало невозможность их представления на стадии досудебного рассмотрения дела по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными. В частности, если имелись объективные препятствия к получению и (или) представлению доказательств до вынесения оспариваемого акта.

Чтобы обеспечить всестороннее, полное и объективное рассмотрение дела именно в антимонопольном органе, надо дать сторонам по делу реальную возможность своевременно и в максимально полном объеме знакомиться с его материалами, в том числе составляющими коммерческую тайну, а также получать информацию об истинных обстоятельствах, послуживших поводом для его возбуждения. Только тогда участники процесса, включая ответчиков, смогут эффективно отстаивать свои права и законные интересы, а также представлять доказательства, имеющие принципиальное значение для рассмотрения дела.

В противном случае число заявлений в суды с целью обжалования разных актов антимонопольного органа существенно увеличится.

Источник: «Конкуренция и право»