Оружие против корпоративной «шапки-невидимки»
На вопрос «оффшоры – хорошо или плохо?» в юридическом сообществе обычно принято отвечать двояко, и ответ зависит от сферы деятельности юриста. Считается, что в налоговой сфере оффшоры – зло для казны. Зато в сфере гражданского оборота оффшорные корпоративные образования позволяют, казалось бы, добиться вполне благовидных целей. Активы можно защитить от злостного рукоприкладства, которое направлено чаще всего не на сами активы, а на различные реестры, где такие активы учитываются (будь то корпоративные или реестры недвижимости). Российские реестры формальны, при этом не слишком надёжны и достоверны. К сделкам можно, наоборот, применить более гибкие инструменты иностранного (чаще всего, английского) права, недоступные при совершении сделок, в которых без оффшорного контрагента не было бы вовсе никакого иностранного элемента. Будто бы складывается простая и понятная диалектика: российское государство пока не может «защитить право собственности» и «снять излишние регулятивные барьеры», поэтому бизнес идёт в оффшоры. «Люди деньги зарабатывают», а заодно в виде приятного дополнения экономят на налогах, ведь реестры и суды стоят не слишком дорого, на них можно установить пошлины, а снятие регулятивных барьеров и вовсе весьма прибыльно для островных юрисдикций: нет барьеров – нет расходов. Создаст наша страна удобную предпринимательскую среду – тогда весь честный бизнес сразу вернётся и начнёт платить налоги.
Стройную картину нарушает даже не столько сомнительность перспективы, что благоприятная предпринимательская среда появится, пока самые предприимчивые бизнесмены совершают сделки где-то на островах, и без налогов. Суть оффшорного правового режима – это «шапка-невидимка», позволяющая не раскрывать, а чьи же именно активы защищаются и кто именно совершает сделку. С одной стороны, активы этим, конечно, защищаются, вот только не всегда такая защита заслуженна. И опять ответ на вопрос «хорошо или плохо» зависит от сферы работы юриста: корпоративный юрист, возможно, скажет – «хорошо», но вовсе не каждый юрист-литигатор будет согласен. Причина описана в Концепции развития гражданского законодательства РФ (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 г.): «... оффшорные компании нередко используются для злоупотреблений в гражданском обороте (искусственное создание мнимого добросовестного приобретателя, сокрытие незаконных манипуляций с долями и акциями, «рейдерские захваты" и т.п.)».
Каждое орудие можно употребить во зло, но это само по себе не значит, что надо запретить пользоваться им во благо: следует лишь обеспечить, чтобы злоупотребления можно было изобличить и покарать. Но без добровольного признания, например, управляющего оффшорным трастом, на кого он работает, вряд ли получится что-либо изобличить и тем более покарать.
Нельзя забывать о средствах иного рода: и налоговые мошенничества, и разные махинации в гражданском обороте можно раскрыть через оперативно-разыскные мероприятия и уголовно-процессуальные средства доказывания. Однако эти средства доступны лишь государству, затратны в применении и в принципе могут применяться лишь при степени общественной опасности, достаточной для признания преступности какого-либо деяния. То есть, эти средства годятся лишь для наиболее злостных, а вовсе не для любых, тёмных проявлений сомнительных околоправовых навыков.
Как же поступать законодателю со злоупотреблениями, которые нельзя отнести к преступным и преследуемым в уголовном порядке?
В нескольких странах, среди которых и Россия, выработали правовое средство противодействия оффшорным злоупотреблениям: перенос бремени доказывания, формирование различных презумпций, применимых к отношениям между оффшорным корпоративным образованием и «оншорными», «береговыми» участниками оборота. Общий смысл презумпций – «оффшор, который сидел с вами за одним столом, ваш, пока вы не доказали обратное».
В Постановлении Президиума ВАС РФ от 26 марта 2013 г. № 14828/12 указано, что бремя доказывания наличия либо отсутствия обстоятельств, которые защищают оффшорную компанию как самостоятельного субъекта в её взаимоотношениях с третьими лицами, должно возлагаться на оффшорную компанию. Такое доказывание осуществляется, прежде всего, путем раскрытия сведений, кто в действительности стоит за оффшорной компанией, то есть, о её конечном выгодоприобретателе. Данный вывод сделан в споре о добросовестности приобретения имущества, но принципиально такой же подход можно распространить и на иные обстоятельства.
Так, в Конгрессе США рассматривается налоговый законопроект, одним из первоначальных авторов которого был нынешний президент этой страны, когда он ещё был сенатором от одного из штатов. Устанавливается презумпция, что американский налогоплательщик считается контролирующим лицом оффшорного корпоративного образования, с которым вступает в любые отношения (получает или уплачивает денежные средства, и т.п.). В частности, предполагается, что любая выплата от оффшорного контрагента, включая полученный заём, – это доход, скрытый ранее от налогообложения и под видом займа поступающий налоговому резиденту США.[1]
По политическим причинам данный законопроект пока не имеет значимой вероятности быть принятым (в США изложенная нами выше концепция «дать бизнесу уходить от налогов, лишь бы работал» – чуть ли не официальная идеология одной из двух политических партий).
Тем не менее, законопроект заслуживает внимания именно как пример правового подхода к вопросу борьбы с оффшорными злоупотреблениями.
Наиболее любопытны в этом законопроекте положения, касающиеся средств доказывания: в частности, способов опровергнуть презумпцию. Во-первых, презумпция должна быть опровергнута «ясными и убедительными доказательствами», неприменим относительно мягкий стандарт «перевеса доказательств» (баланс вероятностей, balance of probabilities). Во-вторых, документы из оффшора предлагается принимать только при явке подписавшего лица в открытое судебное заседание.
По последним данным, схожая мера планируется в Великобритании, то есть, подход постепенно превращается в международный тренд.
Скорее всего, именно презумпция взаимосвязи как правовое орудие борьбы против оффшорных злоупотреблений будет применяться к оффшорам, которые так и останутся непрозрачными, причём как в гражданско-правовых, так и в налоговых или иных публично-правовых отношениях.
Отметим также, что соглашение о создании действующего коалиционного правительства Германии предусматривает создание публичного реестра владельцев трастов: возможно, что без включения в реестр германский правопорядок не будет признавать траст. Такое предложение весьма схоже с моделью, заложенной в вышеупомянутую Концепцию совершенствования гражданского законодательства РФ, хотя даже эта весьма мягкая и не слишком работоспособная модель была исключена из законопроекта об изменениях Гражданского кодекса РФ, который в последние годы постепенно принимается по частям.
Право должно не только сохранять сложившееся положение (status quo), но и восстанавливать нарушенные права. Поэтому для права нежизнеспособна модель оффшора, позволяющая иметь только права и не нести рисков или обязанностей, словно надевая «шапку-невидимку», когда возникают сомнения в вопросе, кто ищет и отвечает в суде от имени некоего корпоративного образования.
Оправдано ли переложение бремени доказывания самостоятельности оффшора на сам оффшор, считающий себя добросовестным участником оборота? Полагаем, что этот подход эффективен, но небезупречен.
Прежде всего, этот подход сильно усугубляет существующую в обороте проблему навязывания оффшорного корпоративного образования одной стороной сделки другой стороне в качестве контрагента. Теперь такой приём позволяет навязывающей стороне ещё и «подставить» потерпевшую сторону, сделав последнюю контролирующим лицом и возложив на неё, например налоговые риски. Претерпевшей навязывание стороне придётся или отказываться от сделки, или принимать на себя риск, что она не сможет доказать контроль другой стороны над оффшорным корпоративным образованием.
Более того, в коммерческом споре можно «раскрыть выгодоприобретателя» так, что сторона, требующая такого раскрытия, всё равно не сможет победить в споре без применения дополнительных правовых средств.
Как известно, желающие по тем или иным причинам надеть оффшорную «шапку-невидимку» используют для этого доступный иностранный правовой инструментарий: расщепление титула собственника на законного (формального) и бенефициарного посредством траста, «отчуждение» актива в пользу некого фонда («Anstalt»), и т.п. Таким образом, правопорядок, основанный на классическом континентальном гражданском праве, обнаруживает свою формальную беспомощность перед проблемой доказывания контроля определенного лица над оффшорной компанией, а также доказывания взаимосвязи нескольких лиц, одним из которых является оффшорная компания. Будучи инструментами иностранного правопорядка, «траст», «фонд» и иные аналогичные, но отсутствующие в российской правовой системе модели должны пониматься в контексте содержания, которым их наделяет иностранный правопорядок. Следовательно, бенефициар траста будет настаивать на том, что сама конструкция траста и его природа предполагают, что он не осуществляет управление имуществом, переданным в траст. Что противопоставить такому доводу, особенно если потерпевшая сторона находится заведомо в более слабой позиции, не располагая возможностями государственного аппарата?
Преследуя цель защиты слабой стороны, законодатель ввел поправки в статью 10 «Пределы осуществления гражданских прав» Гражданского кодекса РФ,[2] согласно которым «не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом)». Лицу, «действующему в обход закона», должно быть отказано в защите его права.
Таким образом, российский законодатель совершил революционный прорыв – наделил суд правомочием и по сути даже вменил ему в обязанность разбираться в фактах, устанавливать реальную картину событий, а не просто применить известный закон к известным обстоятельствам.
Мы полагаем, что новое правило о запрете обхода закона может стать средством для стороны, ищущей судебной защиты по российскому праву против оффшорных злоупотреблений, которое, возможно, позволит получить такую защиту.
Однако для избежания другой крайности – произвольного правоприменения – как стороны споров, так и суды должны будут проделать весомый объём работы.
Предстоит вырабатывать на примерах конкретных дел толкование новых правил обхода закона и средства доказывания. Возможно, что получится это не сразу, но альтернативой этой работе может быть или полный запрет использования оффшорных конструкций, или отказ от надежд разрешить возникшие проблемы средствами права.
Поэтому мы склонны полагать, что новые правовые средства противодействия оффшорным злоупотреблениям нет смысла «отвергать с порога»: их можно и нужно наполнять конкретным содержанием, пытаться применять и совершенствовать.
