О возбуждении антимонопольного дела: Превратности правоприменения или упущение законодателя?

В статье руководителя представительства «Пепеляев Групп» в Республике Татарстан Айдара Султанова рассмотрена проблема соблюдения обязательной стадии публичного обвинения – возбуждения дела через призму правовых позиций различных судов, КС РФ, ВС РФ. По мнению автора, издание приказа о возбуждении дела является обязательным элементом должной процедуры публичного преследования за нарушение законодательства. Такое толкование коррелируется с толкованием ВС РФ о признании пропуска стадии возбуждения дела в уголовном процессе грубым процессуальным нарушением. В завершение автор делает вывод о том, что анализ судебной практики по антимонопольным спорам не выявил судебных актов, в которых отражалась бы подобная проблема. Либо участники спора не ставят ее перед судом, либо суд просто ее не описывает в судебном постановлении; к сожалению, немотивированность судебных актов все еще остается одной из основных проблем правосудия. Однако эта проблема не носит схоластического характера, полагаем, что ее разрешение может повлиять на разрешение других проблем, таких как определение периода для исчисления оборотного штрафа и для правильного применения сроков давности.

В нашей практике была странная ситуация, когда комиссия ФАС России при рассмотрении одного дела выделила другое дело, но руководитель ФАС России новое дело так и не возбудил, а лишь создал комиссию для рассмотрения нового дела.

На наш взгляд, это являлось прямым нарушением требований Закона о конкуренции: в отсутствие юридического факта – акта о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства не было оснований для производства по делу, а все действия, совершенные по делу, будут ничтожными, будут «плодами отравленного дерева».

Полагаем, что издание приказа о возбуждении дела является обязательным элементом должной процедуры публичного преследования за нарушение законодательства Султанов А.Р. Должная правовая процедура и правовые стандарты Европейского Суда по правам человека // Евразийская адвокатура. 2013. № 1(2). С. 62–65..

Проблема, на наш взгляд, была отчасти порождена при принятии «второго антимонопольного пакета» в 2011 г. Федеральный закон от 6 декабря 2011 г. № 401-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации».: Закон о конкуренции был дополнен ст. 47.1, которой предусматривалась возможность объединения и выделения в отдельное производство одного или нескольких дел.

В ней предусматривалось, что об объединении дел в одно производство или о выделении дела в отдельное производство антимонопольным органом выносится определение, а состав комиссии по рассмотрению объединенных или выделенных дел определяется приказом антимонопольного органа.

ФАС России полагала, что поскольку в данной норме не содержалось положения о стадии возбуждения дела, то она и не нужна и положения ст. 39 Закона о конкуренции о возбуждении дела не подлежат применению. Для нас было удивительно, что суды соглашались с таким толкованием.

Мы убеждены, что такое толкование ФАС России и правоприменительной практикой норм Закона о конкуренции является толкованием «contra legem», поскольку, по нашему мнению, законодатель не имел цели освобождать антимонопольный орган от осуществления обязательной стадии должной процедуры – акта возбуждения дела.

Приказ о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и создании комиссии по его рассмотрению является юридическим фактом на основании которого возникают процессуальные отношения между антимонопольным органом и лицом, в отношении которого возбуждается дело о нарушении антимонопольного законодательства, является процессуальным документом, в котором фиксируется противоправное деяние лица, в отношении которого возбуждено производство по делу, формулируется вменяемое данному лицу обвинение, выходить за пределы которого недопустимо. Кроме того, правоприменительная практика считает приказ о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства существенным юридическим фактом для исчисления оборотного штрафа.

Именно после издания приказа о возбуждении дела возникает комплекс прав как у антимонопольного органа, так и у иных лиц, признаваемых органом в качестве заинтересованных и привлекаемых к участию в деле.

Надо отметить, что длительное время ФАС России отстаивала позицию, согласно которой приказ о возбуждении дела не является актом, затрагивающим права и обязанности лица, в отношении которого возбуждается дело, в том числе отрицала право обжалования такого акта.

В частности, ФАС России утверждала, что приказ о возбуждении дела и создании комиссии не устанавливает факт нарушения заявителем антимонопольного законодательства и не определяет меру его ответственности, не содержит обязательных к исполнению властных предписаний, а является процессуальным документом, принятым антимонопольным органом в связи с реализацией своих прав по осуществлению государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, что данный приказ устанавливает лишь необходимость выяснения всех обстоятельств посредством проведения последующих процессуальных действий в рамках дела, при этом не затрагивает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем не является ненормативным правовым актом, который может оспариваться в судебном порядке.

Однако в настоящее время сложилась устойчивая правоприменительная практика Обзор по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (утв. Президиумом ВС РФ 16 марта 2016 г.); определения ВС РФ от 23 ноября 2018 г. № 309-КГ18-12516, от 28 января 2019 г. № 305-КГ18-17135, от 26 июня 2019 г. № 119-ПЭК19 по делу №А40-250904/2017., свидетельствующая о том, что подход ФАС России противоречит положениям ст. 46 Конституции РФ.

Судебная практика исходит из того, что приказ является правоприменительным актом, влияющим на объем прав и обязанностей лиц, связанных с участием в административной процедуре, в связи с чем может быть проверен судом с точки зрения соблюдения органом публичной власти тех нормативных положений, которые являются обязательными для исключения сомнений в законности начатой административной процедуры», соответственно приказ о возбуждении дела может быть обжалован как ненормативный акт.

В п. 51 постановления Пленума ВС РФ от 4 марта 2021 г. № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» данный подход получил более детально толкование: «…при оспаривании указанных актов арбитражный суд должен проверить только основания, исключающие в силу закона возможность их вынесения.

Например, для приказа о проведении проверки такими основаниями могут являться: выход предмета проверки за пределы полномочий антимонопольного органа (части 3 и 5, пункт 4 части 7 статьи 25.1 Закона), нарушение допустимой периодичности проведения плановых проверок (часть 3 статьи 25.1 Закона), назначение внеплановой проверки в отсутствие установленных законом оснований, без необходимого в определенных случаях согласования с органом прокуратуры (части 4 и 5.1 статьи 25.1 Закона).

Приказ о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства может быть оспорен по основаниям, исключающим возможность возбуждения дела согласно части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции, например в связи с истечением к моменту возбуждения дела срока давности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (статья 41.1, пункт 5 части 9 статьи 44 Закона). Если возбуждению дела о нарушении антимонопольного законодательства предшествовала выдача предупреждения, в случае оспаривания приказа о возбуждении дела суд в соответствии с пунктами 1, 2 и 7 части 9 статьи 44 Закона проверяет наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства на момент издания приказа с учетом действий по устранению нарушений (их последствий), предпринятых лицом, которому выдано предупреждение.

Приказ о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, предусмотренном статьей 10 Закона о защите конкуренции, может быть оспорен по основаниям, связанным с тем, что антимонопольным органом не установлено доминирующее положение хозяйствующего субъекта, в том числе если на момент возбуждения дела не проведен анализ состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (часть 8 статьи 5, пункт 3 части 2 статьи 23, часть 7 статьи 44 Закона)».

Мы убеждены, что правовое регулирование должно осуществляться с учетом необходимости соблюдения баланса между используемыми средствами и поставленной законной целью, правоприменитель же должен помнить, что данное регулирование направлено на реализацию неотъемлемого права на судебную защиту – права, которое обеспечивает защиту всех остальных прав и свобод человека Султанов А.Р. Формализм гражданского процесса и стандарты справедливого правосудия // Вестник гражданского процесса. 2012. № 3. С. 73–93..

Порядок возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства предусмотрен приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. № 339 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации» (далее – Регламент ФАС России № 339).

Согласно п. 3 ч. 2 ст. 39 Закона о защите конкуренции, п. 3.49 Регламента ФАС России № 339 основанием для возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства является в том числе обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

В п. 3.66, 3.128, 3.129 Регламента ФАС России № 339 указано, что именно «руководитель антимонопольного органа принимает решение о возбуждении дела» или об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Комиссия по рассмотрению дела лишь вправе принять решение о выделении дела в отдельное производство в случае, если в ходе рассмотрения дела выявлены новые признаки нарушения антимонопольного законодательства, достаточные для выделения дела в отдельное производство, и вынести определение о выделении из него нового дела в отдельное производство.

Однако приказ о возбуждении дела в случае неисполнения предупреждения издает руководитель антимонопольного органа.

Комиссия не уполномочена подменять собой руководителя антимонопольного органа при выделении дела в отдельное производство. Ни Закон о защите конкуренции, ни Регламент № 339 такого права комиссии не предоставляет.

Сам факт незаконного возбуждения соответствующей административной процедуры свидетельствует о нарушении прав и законных интересов лица, если привлечение этого лица к участию в административной процедуре произведено вопреки действующим правовым нормам и сопряжено с необоснованным нахождением такого лица под риском наступления неблагоприятных имущественных, организационных, репутационных и иных подобных последствий Определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 28 января 2019 г. № 305-КГ18-17135 по делу № А40-250904/2017..

Соблюдение органом публичной власти тех нормативных положений, выполнение которых является обязательным для того, чтобы административная процедура могла считаться осуществляемой на законном основании, является необходимым с точки зрения принципа законности и верховенства права.

Соответственно, если незаконное возбуждение является основанием для признания всех последующих действий органа незаконными (принцип плодов отравленного дерева – «fruit of the poisonous tree»), то осуществление административной процедуры вообще без возбуждения дела также должно влечь незаконность всех последующих действий государственного органа.

Позиция ФАС России, подержанная судами, о том, что при выделении дела издание приказа о его возбуждении не требуется, так как в таком случае основное дело считается возбужденным также одновременно и по новым признакам нарушения иных положений антимонопольного законодательства, противоречит положениям закона и нарушает права заявителя. Указанная позиция фактически означает «ретроспективное» возбуждение дела, однако не предполагает внесение изменений в первоначальный приказ о возбуждении основного дела.

В итоге заявитель оказывается лишенным возможности оспорить приказ о возбуждении выделенного дела по обнаруженным новым признакам нарушения антимонопольного законодательства по причине его отсутствия как такового.

Такое толкование направлено на исключение возможности обжалования самой процедуры возбуждения дела, так как определение о выделении дела в отдельное производство не подлежит обжалованию.

По нашему мнению, такое толкование находится в противоречии с требованиями ст. 45 Конституции РФ, согласно которой каждому гарантируется государственная защита и каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом.

Причем такой подход также является барьером и для судебной защиты (ч. 1 и 2 ст. 46 Конституции РФ), поскольку лишает возможности защищаться от незаконного преследования, которое начато без возбуждения в установленном порядке дела.

В соответствии со ст. 46 (ч. 1 и 2) Конституции РФ каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод; решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд.

Как неоднократно указывалось в решениях КС РФ, никаких исключений из этого конституционного принципа ни Конституция РФ, ни законодательство Российской Федерации не допускают (постановления от 3 мая 1995 г. № 4-П, от 13 ноября 1995 г. № 13-П, от 7 марта 1996 г. № 6-П, определения от 16 декабря 2004 г. № 394-О, от 18 декабря 2007 г. № 840-О-О, от 15 июля 2010 г. № 1101-О-О, от 25 февраля 2013 г. № 209-О, от 25 февраля 2013 г. № 247-О).

Определение о выделении дела в отдельное производство по ст. 47.1 Закона о защите конкуренции не может заменить приказ о возбуждении дела и создании комиссии, выносимый в соответствии с ч. 12 ст. 44 Закона о защите конкуренции.

Необходимость процедуры возбуждения дела закреплена и в международных актах.

Так, в ч. 3 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод ETS № 005 (Рим, 4 ноября 1950 г.) закреплено, что «каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления имеет как минимум следующие права:
a) быть незамедлительно и подробно уведомленным на понятном ему языке о характере и основании предъявленного ему обвинения…».

Употребление термина «уголовный» в данной ситуации охватывает и военно-дисциплинарные проступки, обвинения в нарушении норм публичного права.

«Доктринальной основой толкования Европейским Судом понятия «уголовное обвинение» является концепция criminal matter («уголовной сферы»). Ее появление было вызвано тем, что в XX в. во многих европейских странах в силу разных причин (борьба с размыванием понимания уголовного права как ultima ratio, загруженностью уголовных судов сравнительно малозначительными делами и т.д.) деяния, ранее запрещенные уголовными кодексами (или аналогичными им нормативно-правовыми актами), стали выводиться в сферу административного, экологического, таможенного и тому подобного права. В результате, как отмечает профессор Л.В. Головко, «понимая... риски «расползания» репрессивного (уголовного) права, становящегося безразмерным и бесконтрольным, западное правоведение в целом и Европейский Суд по правам человека в частности отреагировали... теорией уголовного права в широком смысле (англ. «criminal matter», фр. «matiere penale»), смысл которой сводится к тому, что как бы государство терминологически не обозначало соответствующий вид государственной репрессии (административно-деликтная ответственность, налоговая ответственность, экологическая ответственность и т.д.) и каким бы законодательством его ни предусматривало (уголовным или «неуголовным»), оно должно отдавать себе отчет, что речь идет об «уголовно-правовой сфере» и что к этой сфере должны быть приложимы все фундаментальные международно-правовые и конституционно-правовые принципы уголовного права и процесса». Иными словами, хотя страны свободны в отнесении тех или иных деяний на ту или иную отраслевую «полку», для целей применения ст. 6 Конвенции не имеет принципиального значения, как деяния квалифицируются по национальному законодательству. Если бы государства могли по собственному усмотрению квалифицировать per se уголовное деяние как налоговое, таможенное и тому подобное правонарушение, то тем самым «они бы ограничили действие основополагающих статей 6 и 7, применение которых зависело бы от их суверенной воли. Подобное чрезмерное расширение пределов усмотрения могло бы привести к результатам, несовместимым с предметом и целями Конвенции»» Никонов М.А. Автономное значение понятия «уголовное обвинение» в практике Европейского Суда по правам человека // Российский ежегодник Европейской конвенции по правам человека (Russian yearbook of the European convention on human rights). М.: Статут, 2016. Вып. 2: «Автономное толкование» Конвенции и «судейский активизм»..

Не только специалисты уголовного права См.: Воскобитова Л.А. Судопроизводство по делам об административных правонарушениях и его место в системе реализации судебной власти // Мировой судья. 2017. № 2. С. 28–34; Капинус О.С. Законодательные инициативы о регламентации в Уголовном кодексе РФ уголовного проступка: критический анализ // Российская юстиция. 2021. № 3. С. 25–29; Головко Л.В. Соотношение уголовных преступлений и административных правонарушений в контексте концепции criminal matter (уголовной сферы) // Международное правосудие. 2013. № 1. С. 42–52; Клепицкий И.А. Преступление, административное правонарушение и наказание в свете Европейской конвенции о правах человека // Государство и право. 2000. № 3. С. 65–74; Головко Л.В. Границы уголовного права: от формального к функциональному подходу // Библиотека криминалиста. 2013. № 2(7). С. 77–90; Денисова А.В. Координационные связи уголовного и административно-деликтного права // Библиотека криминалиста. 2016. № 4(27). С. 263–270., но и многие российские административисты также придерживаются концепции criminal matter.

Так, заместитель Председателя ВС РФ П.П. Серков пишет, что производство по делам об административных правонарушениях в своей основе аналогично уголовному судопроизводству Серков П.П. К вопросу о современном понимании административного судопроизводства // Административное право и процесс. 2013. № 9. С. 9–21.. Судья КС РФ М.И. Клеандров вообще предлагает создать единый материально-правовой законодательный кодифицированный акт об уголовных и административных правонарушениях и единый процессуальный кодифицированный акт, регулирующий уголовно-административные отношения по расследованию (предварительному следствию, где сходных институтов сегодня немало) этих дел Клеандров М.И. О линейке понятий «административное правонарушение», «уголовный проступок» и «преступление» // Мировой судья. 2017. № 7. С. 3–12..

А российские специалисты по гражданскому процессу также признают, что рассмотрение судами дел об административных правонарушениях осуществляется по уголовно-правовому типу и правоотношения, возникающие между судом и правонарушителем после совершения последним административного правонарушения, с точки зрения их властного содержания аналогичны уголовным процессуальным правоотношениям Самсонов Н.В. Типология административного судопроизводства и пути унификации цивилистического процесса // Вестник гражданского процесса. 2020. № 5. С. 118–133.. Профессор Н.А. Громошина отмечает, что все, что связано с назначением наказания – уголовного или административного, – относится именно к уголовно-правовому типу судебного процесса. Охранительные отношения, которые возникают в результате совершения административного правонарушения и опосредуют применение административного наказания, относятся именно к уголовно-правовому типу. С точки зрения властного содержания они действительно аналогичны уголовным правоотношениям Проблемы развития процессуального права России: монография / под ред. В.М. Жуйкова. М.: НОРМА; ИНФРА-М, 2016. Гл. 1, § 1 (автор – Н.А. Громошина).. Тема «уголовного обвинения» в арбитражном суде убедительно раскрыта в недавно вышедшей монографии, посвященной проблематике уголовного иска в арбитражном суде Приходько И.А., Бондаренко А.В., Столяренко В.М. Уголовное преследование как средство разрешения экономического спора. Ч.II: Уголовный иск в арбитражном процессе: предпосылки реализации. М.: Международные отношения, 2022..

Однако, учитывая, что тема европейских стандартов справедливого правосудия в последнее время становится непопулярной, отметим, что КС РФ давно сформировал собственные правовые позиции о том, что «стадия возбуждения уголовного дела является обязательной; актом возбуждения уголовного дела начинается публичное уголовное преследование от имени государства в связи с совершенным преступным деянием, что обеспечивает последующие процессуальные действия органов дознания, предварительного следствия, суда и одновременно влечет необходимость обеспечения права на защиту лица, в отношении которого осуществляется обвинительная деятельность (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 14 января 2000 года № 1-П, от 23 марта 1999 года № 5-П и от 27 июня 2000 года № 11-П)».

Полагаем, что данные правовые позиции были учтены законодателем и при принятии Закона о защите конкуренции и что, учитывая тяжесть санкции за нарушение антимонопольного законодательства – взыскание оборотного штрафа, предполагается наличие надлежащей (должной) правовой процедуры, предусматривающей в полной мере учет правовых оснований КС РФ.

Надо отметить, что ВС РФ применительно к уголовному процессу относительно необходимости возбуждения дела при выделении указал на основании правовых позиций КС РФ Кассационное определение ВС РФ от 17 декабря 2020 г. № 89-УДП20-10; Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2021) (утв. Президиумом ВС РФ 30 июня 2021 г.).: «...уголовное дело N <...>, по которому производилось задержание Болкоева Б.М., было выделено 26 августа 2012 года из уголовного дела N <...> возбужденного по ч. 2 ст. 228 УК РФ 25 августа 2012 года в отношении К. по факту незаконного приобретения и хранения им смеси, содержащей героин массой 25,887 г и возбуждено по п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ в отношении неустановленных лиц, сбывших 25.08.2012 г. наркотические средства К. <…>

При этом из материалов уголовного дела усматривается, что решение о возбуждении уголовного дела в отношении Болкоева Б.М. по факту приобретения им и передаче на хранение Б. в мае 2012 года наркотических средств массой 3 452,2 г, не принималось, а инкриминируемое осужденному указанное преступление, не является частью ранее возбужденного и расследуемого дела по факту незаконного сбыта наркотических средств К., поскольку данные преступления отличаются конкретными фактическими обстоятельствами, направленностью умысла осужденного при совершении в разное время преступлений и с разными лицами.

В соответствии со ст. 156 УПК РФ предварительное расследование начинается с момента возбуждения уголовного дела, о чем следователь, дознаватель, орган дознания выносит соответствующее постановление.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, стадия возбуждения уголовного дела является обязательной; актом возбуждения уголовного дела начинается публичное уголовное преследование от имени государства в связи с совершенным преступным деянием, которое обеспечивает последующие процессуальные действия органов дознания, предварительного следствия и суда, и одновременно влечет необходимость обеспечения права на защиту лица, в отношении которого осуществляется обвинительная деятельность. Таким образом, возбуждение дела понимается как процедура официального начала предварительного расследования. Актом возбуждения дела создается условие для производства принудительных процессуальных действий, и обеспечиваются права заинтересованных лиц: заявителя, будущего потерпевшего и подозреваемого. При этом ч. 1 ст. 46, ч. 1 ст. 108, ст. ст. 171 и 172 УПК РФ не предполагают возможность привлечения лица в качестве подозреваемого или обвиняемого, и применения в отношении него меры пресечения в связи с подозрением (обвинением), уголовное дело по поводу которого не было возбуждено.

С учетом изложенного, вынесение постановления о возбуждении уголовного дела в соответствии с требованиями ст. ст. 140–146 УПК РФ является обязательным, поскольку именно этот процессуальный документ порождает правовые основания и последствия для осуществления уголовного преследования конкретного лица и возникновение у того соответствующих прав, в том числе и право на его обжалование прокурору, в суд с целью предупреждения необоснованного ограничения прав и свобод личности (Кассационное определение Верховного Суда РФ от 17 декабря 2020 г. № 89-УДП20-10)».

Анализ судебной практики по антимонопольным спорам не выявил судебных актов, в которых отражалась бы подобная проблема. Либо участники спора не ставят ее перед судом, либо суд просто ее не описывает в судебном постановлении; к сожалению, немотивированность судебных актов все еще остается одной из основных проблем правосудия Султанов А.Р. Правосудие не может быть немотивированным! // Закон. 2018. № 1. С. 46–58.. Однако эта проблема не носит схоластического характера, полагаем, что ее разрешение может повлиять на разрешение других проблем, таких как определение периода для исчисления оборотного штрафа и для правильного применения сроков давности.

Источник: «Вестник гражданского процесса» №1 2023 ТОМ 13