Нарушения антимонопольного законодательства: проблемы административной ответственности
В настоящее время в Особенной части Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) значительное место занимают нормы, предусматривающие административную ответственность за нарушения антимонопольного законодательства. Учитывая необходимость более полного обеспечения исполнения норм Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (с изм. и доп.) (далее – Закон о защите конкуренции) и некоторых других федеральных законов, отдельные положения которых связаны с защитой конкуренции, наблюдается тенденция дальнейшего расширения законодательства об административной ответственности в данной сфере.
Одновременно существенно расширены полномочия антимонопольных органов по рассмотрению дел о соответствующих административных правонарушениях. В практике административно-юрисдикционной деятельности указанных органов и в судебно-арбитражной практике существует немало сложностей, связанных с применением норм антимонопольного законодательства. Следует отметить, что многие нормы КоАП РФ являются бланкетными. Их диспозиции изложены таким образом, что требуют обращения к понятиям, правилам и запретам, установленным антимонопольным законодательством (например, диспозиции ст. 14.31–14.33 КоАП РФ).
Учитывая, что наряду с процессуальными нормами производства по делам об административных правонарушениях, предусмотренными КоАП РФ, действуют процедурные правила о порядке рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства, установленные гл. 9 Закона о защите конкуренции, возникают определенные сложности в производстве по делам об административных правонарушениях.
Все это требует от правоприменителя усилий по обеспечению всестороннего, полного, объективного и своевременного выяснения обстоятельств каждого дела и разрешения его в строгом соответствии с законом. В ряде случаев соблюдение этого важнейшего принципа, определяющего задачи производства по делам об административных правонарушениях, требует согласования позиций законодательных актов и определения их приоритетов при применении указанных процессуальных норм и процедурных правил.
В данной статье рассматриваются лишь вопросы административной ответственности за нарушения антимонопольного законодательства и в этой связи анализируются некоторые наиболее важные нормы Особенной части КоАП РФ, имеющие принципиальное значение в контрольно-надзорной и административно-юрисдикционной деятельности антимонопольных органов.
Как отмечено во вступительной статье Н. Салищевой к данному номеру журнала, в законодательстве об административной ответственности за нарушения антимонопольного законодательства (в нормах КоАП РФ) можно отметить устойчивую тенденцию ужесточения административной ответственности за нарушения антимонопольного законодательства.
Речь идет о повышенных и оборотных [1] административных штрафах, в том числе для индивидуальных предпринимателей. Существенно расширен круг должностных лиц, являющихся руководителями и иными работниками юридических лиц (примеч. к ст. 2.4 КоАП РФ), а также государственными гражданскими и муниципальными служащими, в отношении которых в качестве меры административного наказания возможно применение дисквалификации сроком до трех лет в качестве альтернативного административному штрафу вида административного наказания.
Административная ответственность за злоупотребление доминирующим положением
В целях обеспечения добросовестной конкуренции и ее поддержки в качестве одного из условий эффективного функционирования товарных рынков ст. 14.31 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность юридических лиц, их руководителей и иных работников (см. примеч. к ст. 2.4 КоАП РФ) за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, доля которого на рынке определенного товара составляет не менее 35% либо который занимает доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее 35 %, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством РФ.
Понятие «доминирующее положение» раскрыто в ст. 5 Закона о защите конкуренции, устанавливающей критерии для квалификации хозяйствующего субъекта в качестве занимающего доминирующее положение. Указанные критерии используются для определения хозяйствующих субъектов или групп лиц, имеющих возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.
В судебной практике арбитражных судов доминирующим признается положение хозяйствующих субъектов исходя из принципа приоритета существа над формой, т.е. во внимание принимаются фактические обстоятельства доминирующего положения, а не включение в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Доля лица на рынке определенного товара, указанная в таком реестре и превышающая 50%, является презумпцией признания лица занимающим доминирующее положение на рынке, опровергаемой экспертизой, назначенной при рассмотрении дела антимонопольным органом или арбитражным судом.
Положение субъекта естественной монополии при всех обстоятельствах признается доминирующим на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.
Устанавливая прямой запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением, ст. 10 Закона о защите конкуренции в ч. 1 определяет перечень признаваемых недопустимыми и запрещенных действий:
▪ установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара. Например, установление монопольно высокой цены на услуги по перевалке зерновых культур на экспорт в размере 425 руб. за тонну в 2008 г., 470 руб. за тонну с февраля 2009 г. [2];
▪ изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара. Например, если компания намеренно проводит политику установления разных цен на реализуемые ею нефтепродукты и при заключении контрактов действует в зависимости от принадлежности будущего контрагента к хозяйствующим субъектам, входящим в одну группу с ней [3];
▪ навязывание контрагенту невыгодных для него или не относящихся к предмету договора условий (экономически или технологически не обоснованных и (или) прямо не предусмотренных федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, Правительства РФ, уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требований о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и др.). Например, нарушение порядка установления платы за технологическое присоединение к электросетям (установление в договорах на технологическое присоединение энергопринимающих устройств стоимости услуги по технологическому присоединению в размере 649 руб., по мнению антимонопольного органа, ущемляет права потребителей) [4];
▪ экономически или технологически не обоснованное сокращение или прекращение производства товара, если на него имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если сокращение или прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, Правительства РФ, уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами. Например, ограничение режима потребления электроэнергии [5];
▪ экономически или технологически не обоснованный отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) при наличии возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такие действия прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, Правительства РФ, уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами. Так, в одном из дел антимонопольный орган полагал, что обществом, занимающим доминирующее положение на рынке теплоснабжения, была создана угроза отказа от заключения договора теплоснабжения [6];
▪ экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не определено федеральным законом. Например, установление субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке предоставления услуг автовокзалов, различных цен (тарифов) на одни и те же услуги [7];
▪ установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги. Например, необоснованное завышение цены на услуги по расчетно-кассовому обслуживанию [8];
▪ создание дискриминационных условий. Так, Президиум ВАС РФ отказал в удовлетворении заявления об отмене постановления о привлечении к ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке, так как суды не учли положения ч. 2 ст. 9 и ст. 10 Закона о защите конкуренции, согласно которым запрет создавать дискриминационные условия и устанавливать экономически и технологически не обоснованное различие цен на один и тот же товар распространяется на всех хозяйствующих субъектов при заключении сделок [9];
▪ препятствование доступу на товарный рынок или выходу с него другим хозяйствующим субъектам. Так, в одном из дел антимонопольный орган посчитал, что отказ от согласования расписания движения автобусов и направление перевозчиков за согласованием времени отправления с другими перевозчиками привели к ограничению конкуренции на рынке пассажирских перевозок [10].
Совершение любого из перечисленных действий образует объективную сторону состава административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.31 КоАП РФ, если они совершены субъектами, занимающими доминирующее положение на рынке.
Злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке, выразившееся в нарушении установленного порядка ценообразования, отграничивается от состава административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.6 КоАП РФ, в зависимости от субъекта административного правонарушения, поскольку за административное правонарушение по ст. 14.31 КоАП РФ несет ответственность только хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на товарном рынке, что подтверждается судебной практикой [11]. Применение таким хозяйствующим субъектом рекомендованных конкретно ему антимонопольным органом цен не признается нарушением антимонопольного законодательства (п. 6.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. № 30).
При совершении вышеуказанных действий злоупотребление доминирующим положением презюмируется. Данная презумпция является неопровержимой, что основано на руководящих разъяснениях Высшего Арбитражного Суда РФ в п. 4 Постановления Пленума от 30 июня 2008 г. № 30, в соответствии с которыми в отношении указанных действий наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.
Для квалификации иных действий либо бездействия как злоупотребления доминирующим положением, перечень которых не сформулирован в Законе о защите конкуренции исчерпывающим образом, необходимо установить наличие или угрозу наступления любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.
При оценке действий или бездействия как злоупотребления доминирующим положением принимаются во внимание следующие критерии: были ли совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.
Указанные подходы основаны на Постановлении Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. № 30 (с изм. и доп.), в п. 4 которого даны руководящие указания арбитражным судам по соответствующим вопросам.
В соответствии со ст. 13 Закона о защите конкуренции установление или поддержание цены товара, являющиеся результатом инновационной деятельности, экономически или технологически не обоснованное сокращение или прекращение производства товара, создание дискриминационных условий или создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу с него другим хозяйствующим субъектам, а также иные действия или бездействия, прямо не предусмотренные в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, могут быть признаны допустимыми, если в результате их совершения не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (бездействия), а также если их результатом является или может являться совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке; получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий или бездействия.
Законом о защите конкуренции (п. 6.1 ст. 5) предусмотрены условия, при наличии которых по результатам проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее 35% и превышает доли других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, но который может решающим образом влиять на общие условия обращения. Таковыми являются следующие применяемые в совокупности условия:
1) хозяйствующий субъект имеет возможность в одностороннем порядке определять уровень цены товара и оказывать решающее влияние на общие условия его реализации на соответствующем товарном рынке;
2) доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен, в частности вследствие наличия экономических, технологических, административных или иных ограничений;
3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующим субъектом товар не может быть заменен другим
при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях);
4) изменение цены товара не обусловливает соответствующее снижение спроса на него.
Кроме того, рассматриваемый хозяйствующий субъект может быть признан доминирующим по иным основаниям, предусмотренным Законом о защите конкуренции. В этом случае указанные условия для признания его доминирующим не применяются (ч. 6.2 ст. 5 указанного Закона).
Административная ответственность юридических лиц, их руководителей и иных работников (см. примеч. к ст. 2.4 КоАП РФ) за злоупотребление доминирующим положением и недопустимые в соответствии с антимонопольным законодательством РФ действия, совершенные хозяйствующим субъектом, доля которого на рынке определенного товара составляет менее 35%, предусмотрена ст. 14.31.1 КоАП РФ.
Административная ответственность по указанной статье не применяется при совершении указанных в ней нарушений антимонопольного законодательства хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее 35%.
Административная ответственность за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке наступает в тех случаях, когда нарушение не содержит признаков уголовно наказуемого деяния.
Уголовная ответственность в соответствии со ст. 178 Уголовного кодекса РФ (далее – УК РФ) наступает за установление и (или) поддержание монопольно высоких либо монопольно низких цен, необоснованный отказ или уклонение от заключения договора, ограничение доступа на рынок с причинением ущерба более 1 млн руб. либо получением дохода, сумма которого превышает 5 млн руб.
Уголовная ответственность может применяться только в случае неоднократного (в течение трех лет более двух раз) злоупотребления доминирующим положением, за которые указанное лицо было привлечено к административной ответственности по ст. 14.31 или по ст. 14.31.1 КоАП РФ. Для привлечения физического лица, как правило, должностного лица, к уголовной ответственности необходимо предварительное неоднократное привлечение его к административной ответственности.
Таким образом, норма ст. 178 УК РФ предусматривает административную преюдицию в качестве основания для применения уголовной ответственности за неоднократное злоупотребление доминирующим положением.
Административная ответственность за недобросовестную конкуренцию
В ст. 14 Закона о защите конкуренции определены запреты на недобросовестную конкуренцию, понятие которой дано в п. 9 ст. 4 указанного Закона. Недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам – конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.
Нарушение запретов на недобросовестную конкуренцию влечет административную ответственность по ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ, если правонарушения не содержат признаков состава административных правонарушений по ст. 14.3 КоАП РФ «Нарушение законодательства о рекламе» и по ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ. Недобросовестная конкуренция, например, введение в заблуждение относительно количества (тиража) выпускаемой печатной продукции, может быть признана малозначительным правонарушением в соответствии со ст. 2.9 КоАП РФ [12], если она не причиняет существенной угрозы конкуренции (п. 18 Постановления Пленума ВАС РФ от 2 июня 2004 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (с изм. и доп.)).
В п. 4 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции в качестве одного из запретов на недобросовестную конкуренцию указан запрет на продажу, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг. Так, например, недобросовестной конкуренцией могут быть признаны действия предпринимателя, выразившиеся во введении в торговый оборот чехла для телефона с незаконным использованием олимпийской символики в виде наименования «Сочи – 2014» [13]. Административная ответственность за нарушение указанного запрета предусмотрена ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ.
При этом необходимо иметь в виду, что основанием административной ответственности по ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ является именно недобросовестная конкуренция с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, продукции, работ, услуг. Для привлечения лица к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ необходимо установить одновременно два обстоятельства объективной стороны состава правонарушения:
1) действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам – конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации;
2) совершение указанных в п. 1 действий с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, продукции, работ, услуг.
Поэтому суд в одном из дел, ссылаясь, в частности, на ч. 3 ст. 1484 ГК РФ, разъяснил, что использование наклеек с обозначением, схожим до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком, не охватывается объективной стороной ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ [14].
Субъектами административной ответственности по ч. 1 и 2 ст. 14.33 КоАП РФ являются виновные юридические и должностные лица.
Административная ответственность за антиконкурентные соглашения / согласованные действия и незаконную координацию
Антимонопольным законодательством установлены запреты на ограничивающие конкуренцию соглашения, согласованные действия и на недопустимую координацию экономической деятельности (ст. 4, 8, 11 Закона о защите конкуренции). Например, согласованные действия банка и страховой компании на рынке личного страхования и кредитования клиентов [15], координация между производителем товаров и дистрибьютерами данных товаров. Соглашения и согласованные действия различают двух видов: горизонтальные (между хозяйствующими субъектами – конкурентами с одного товарного рынка) и вертикальные (между хозяйствующими субъектами, действующими на разных товарных рынках). Они подразделяются на безусловно запрещенные (ч. 1, 1.2 ст. 11 Закона о защите конкуренции) и иные соглашения, требующие от антимонопольного органа доказывания наличия признаков ограничения конкуренции (ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции). Последние могут быть признаны допустимыми при соблюдении условий, определенных в Законе о защите конкуренции и в постановлениях Правительства РФ от 16 июля 2009 г. № 583 «О случаях допустимости соглашений между хозяйствующими субъектами», от 30 апреля 2009 г. № 386 «О случаях допустимости соглашений между кредитными и страховыми организациями» (с изм. и доп.), от 5 июля 2010 г. № 504 «О случаях допустимости соглашений между страховщиками, работающими на одном и том же товарном рынке, об осуществлении совместной страховой или перестраховочной деятельности». Кроме того, допустимыми являются вертикальные соглашения, указанные в ст. 12 Закона о защите конкуренции.
Координация заключается в согласовании действий хозяйствующих субъектов, ведущих деятельность, как правило, на одном товарном рынке, третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из указанных хозяйствующих субъектов.
Административная ответственность за нарушение указанных запретов установлена ч. 1 и 2 ст. 14.32 КоАП РФ и применяется в отношении юридических лиц, их руководителей и иных работников (см. примеч. к ст. 2.4 КоАП РФ). Если субъектом ограничивающих конкуренцию соглашений и недопустимых согласованных действий являются органы публичной власти, то административная ответственность виновных должностных лиц данных органов за указанные административные правонарушения наступает по ч. 3 ст. 14.32 КоАП РФ.
В руководящих разъяснениях, данных арбитражным судам Пленумом ВАС РФ в п. 2 Постановления от 30 июня 2008 г. № 30 (с изм. и доп.), указано, что при решении вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, следует принимать во внимание фактические обстоятельства, свидетельствующие о том, что о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, даже при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Налицо применение принципа приоритета существа над формой. Наличие либо отсутствие объективных причин единообразного и синхронного поведения хозяйствующих субъектов, отсутствие либо наличие обусловленности действий хозяйствующих субъектов действиями иных лиц являются критериями, позволяющими провести разграничение между несогласованными и согласованными действиями хозяйствующих субъектов.
Следует отметить, что за заключение ограничивающих конкуренцию соглашений или за осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий, если эти действия повлекли причинение ущерба, сумма которого превышает 1 млн руб., либо получение дохода на сумму более 5 млн руб., наступает уголовная ответственность по ст. 178 УК РФ.
В примечании к ст. 14.32 КоАП РФ предусмотрены условия освобождения от административной ответственности лица, первым добровольно заявившего в одностороннем порядке в антимонопольный орган о совершении им административных правонарушений, предусмотренных ч. 1 и 3 ст. 14.32 КоАП РФ, при выполнении совокупности условий, указанных в данном примечании. Заявление должно быть подано до момента оглашения решения комиссии антимонопольного органа по делу о нарушении антимонопольного законодательства [16], к нему должны быть приложены сведения и документы, достаточные для установления события административного правонарушения. Лицо, подавшее такое заявление, должно располагать доказательствами того, что оно отказалось от участия или дальнейшего участия в соглашении либо от совершения или дальнейшего совершения согласованных действий.
Указанное освобождение не распространяется на случаи незаконной координации экономической деятельности хозяйствующих субъектов, ответственность за которую предусмотрена в ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.
Административная ответственность за нарушения Закона о торговле
С 1 января 2011 г. вступил в действие Федеральный закон от 28 декабря 2010 г. № 411-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее – Дополнения в КоАП), в соответствии с которым в КоАП РФ (ст. 14.40–14.42, ч. 2.7 ст. 19.5) установлена административная ответственность за нарушения предписаний и запретов Федерального закона от 28 декабря 2009 г. № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (с изм. и доп.) (далее – Закон о торговле). В качестве меры административного наказания предусмотрен административный штраф для юридических лиц максимум до 5 млн руб. и для их должностных лиц – максимум до 50 тыс. руб.:
• за создание запрещенных Законом о торговле дискриминационных условий, в том числе препятствий для доступа на товарных рынок или для выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов;
• за нарушение нормативно установленного порядка ценообразования;
• за навязывание контрагенту условий, запрещенных Законом о торговле;
• за оптовую торговлю с использованием договора комиссии или смешанного договора, содержащего элементы договора комиссии, в зависимости от степени вины лица, инициировавшего заключение договора;
• за непредоставление торговой сетью запрашиваемой поставщиком торговой сети информации об условиях отбора контрагента для заключения договора поставки продовольственных товаров и о существенных условиях такого договора путем размещения соответствующей информации на своем сайте в Интернете или путем предоставления запрашиваемой информации безвозмездно в 14-дневный срок со дня получения соответствующего запроса;
• за непредоставление поставщиком торговой сети запрашиваемой торговой сетью информации об условиях отбора контрагента для заключения договора поставки продовольственных товаров и о существенных условиях такого договора, а также о качестве и безопасности поставляемых продовольственных товаров путем размещения соответствующей информации на своем сайте в Интернете или путем предоставления запрашиваемой информации безвозмездно в 14-дневный срок со дня получения соответствующего запроса;
• за включение в договор поставки в качестве условия вознаграждения в размере, превышающем 10% от цены приобретенных продовольственных товаров, за приобретение торговой сетью определенного количества (объема) продовольственных товаров либо условия о выплате указанного вознаграждения (от объема) за приобретение торговой сетью отдельных видов социально значимых продовольственных товаров по перечню, установленному Правительством РФ в Постановлении от 15 июля 2010 г. № 530 «Об утверждении Правил установления предельно допустимых розничных цен на отдельные виды социально значимых продовольственных товаров первой необходимости, Перечня отдельных видов социально значимых продовольственных товаров первой необходимости, в отношении которых могут устанавливаться предельно допустимые розничные цены, и Перечня отдельных видов социально значимых продовольственных товаров, за приобретение определенного количества которых хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, не допускается выплата вознаграждения»;
• за включение в договор поставки продовольственных товаров иных видов вознаграждения для торговой сети, за исключением указанного выше вознаграждения за приобретение торговой сетью определенного количества (объема) продовольственных товаров;
• за установление в договоре поставки продовольственных товаров сроков оплаты таких товаров, превышающих сроки, определенные в Законе о торговле;
• за установление в договоре поставки продовольственных товаров запрета на перемену лиц в обязательстве по такому договору путем уступки требования либо гражданско-правовой ответственности за несоблюдение указанного запрета сторонами такого договора;
• за включение в договор поставки продовольственных товаров условий о совершении торговой сетью в отношении поставленных продовольственных товаров определенных действий, об оказании услуг по рекламированию товаров, маркетингу или подобных услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров. Речь идет о совершении действий, влияющих на увеличение оборота продовольственных товаров (ч. 12 ст. 9 Закона о торговле). При этом услуги по рекламированию продовольственных товаров, маркетингу и подобные услуги, направленные на продвижение продовольственных товаров, могут оказываться торговой сетью на основании договоров возмездного оказания соответствующих услуг (ч. 11 ст. 9 Закона о торговле). В таком случае административная ответственность не применяется;
• за понуждение к заключению договора возмездного оказания услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров, при заключении договора поставки таких товаров. Административная ответственность применяется за совершение действий, влияющих на увеличение оборота продовольственных товаров (ч. 12 ст. 9 Закона о торговле). Под понуждением понимаются действия, которые направлены на заключение договора поставки продовольственных товаров, при условии заключения иного договора, а именно договора возмездного оказания услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров.
Административная ответственность за нарушения требований к условиям заключения договора поставки продовольственных товаров при ведении торговой деятельности применяется также к лицам, входящим в одну группу лиц с торговыми сетями и их поставщиками. При этом группа лиц определяется по правилам, предусмотренным в ст. 9 Закона о защите конкуренции.
В качестве преимущества для бизнеса можно рассматривать дополнение ст. 19.5 КоАП РФ специальной ч. 2.7 об административной ответственности в виде административного штрафа в размере 50 тыс. руб. или дисквалификации от одного года до трех лет для должностных лиц органов исполнительной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления, исполняющих их функции органов или организаций за неисполнение или ненадлежащее исполнение (неисполнение в установленный срок) предписаний антимонопольного органа об отмене или изменении акта, прекращении действий или бездействия, которые приводят или могут привести к нарушениям требований законодательства об основах государственного регулирования торговой деятельности в РФ.
Составлять протоколы и рассматривать дела о перечисленных административных правонарушениях уполномочены должностные лица федерального антимонопольного органа и его территориальных органов (ст. 23.48, ч. 1 ст. 28.3 КоАП РФ). Таким образом, Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы фактически уполномочены контролировать соблюдение всех предписаний и запретов Закона о торговле, а не только его антимонопольных требований и применять меры административного принуждения за их нарушения. Данное обстоятельство свидетельствует о чрезмерном расширении сферы реализации контрольной и административно-юрисдикционной функций антимонопольных органов.
Административная ответственность за правонарушения против порядка антимонопольного управления
Статьей 19.8 КоАП РФ установлена административная ответственность за непредставление или ненадлежащее представление (представление содержащих заведомо недостоверные сведения, с нарушением порядка и сроков подачи) в антимонопольные органы ходатайств, уведомлений (заявлений) и сведений (информации), обязанность представления которых предусмотрена антимонопольным законодательством. Главой 7 «Государственный контроль за экономической концентрацией» Закона о защите конкуренции установлены обязанности хозяйствующих субъектов по представлению ходатайств на получение предварительного согласия антимонопольного органа в случаях экономической концентрации, предусмотренных ст. 27–29 Закона, и по последующему уведомлению антимонопольного органа в случаях экономической концентрации, предусмотренных ст. 30–31 Закона. Например, возможно привлечение к административной ответственности за непредставление в антимонопольный орган ходатайства о предварительном согласии на заключение сделки по приобретению 90% долей общества с ограниченной ответственностью при достижении уровня экономической концентрации [17], предусмотренного Законом о защите конкуренции.
Частью 1 ст. 25 Закона о защите конкуренции предусмотрена обязанность коммерческих и некоммерческих организаций, органов публичной власти, их должностных лиц, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, представлять в антимонопольный орган по его мотивированному требованию в установленный срок необходимые антимонопольному органу в соответствии с возложенными на него полномочиями документы, объяснения, информацию в письменной и устной форме (в том числе информацию, составляющую коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну), включая служебную переписку в электронном виде. Не подлежат представлению в антимонопольный орган по его требованию документы и информация, содержащие персональные данные, без письменного согласия субъекта персональных данных в соответствии с Федеральным законом от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных» (с изм. и доп).
Указанная позиция подтверждается сложившейся арбитражной практикой [18].
Частями 2.1–2.6 ст. 19.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за невыполнение в установленный срок решений либо предписаний антимонопольного органа, принятых комиссией антимонопольного органа по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии с гл. 9 «Рассмотрение дел о нарушении антимонопольного законодательства» Закона о защите конкуренции. Административная ответственность по ч. 2.1–2.6 ст. 19.5 КоАП РФ применяется в случае, если соответствующее решение либо предписание антимонопольного органа является законным. Так, в одном из дел банк был привлечен к административной ответственности, предусмотренной ч. 2.6 ст. 19.5 КоАП РФ за невыполнение в установленный срок законного предписания антимонопольного органа о прекращении нарушения требований антимонопольного законодательства [19].
Необходимо принимать во внимание то обстоятельство, что решения и предписания комиссии антимонопольного органа могут быть обжалованы как в административном, так и в судебном порядке. При этом ст. 52 Закона о защите конкуренции устанавливает срок подачи жалобы – три месяца со дня их принятия. Подача жалобы в суд приостанавливает исполнение предписания антимонопольного органа до вступления решения суда в законную силу. В случае обжалования в суд предписания привлечение к административной ответственности за его неисполнение исключается, если предписание не было исполнено в связи с его приостановлением.
Контроль антимонопольных органов за государственными и муниципальными органами, организациями и их должностными лицами с применением мер государственного принуждения, в том числе административной ответственности
В целях эффективной реализации норм ст. 15 Закона о защите конкуренции в ст. 14.9 КоАП РФ, введенной в Кодекс Федеральным законом от 17 июля 2009 г. № 160-ФЗ, установлена административная ответственность должностных лиц федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных лиц органов или организаций, государственных внебюджетных фондов за действия (бездействие) (за исключением соглашений и согласованных действий), которые недопустимы в соответствии с антимонопольным законодательством РФ и приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а равно к ограничению свободного перемещения товаров (работ, услуг) и свободы экономической деятельности.
Объективную сторону правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ст. 14.9 КоАП РФ, составляют нарушения запретов, определенных в ст. 15 Закона о защите конкуренции, на ограничивающие конкуренцию акты и действия (бездействие) указанных органов и организаций, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. В частности, запрещается:
• введение ограничений в отношении создания хозяйствующих субъектов в какой-либо сфере деятельности, а также установление запретов или введение ограничений в отношении осуществления отдельных видов деятельности или производства определенных видов товаров;
• необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, в том числе установление не предусмотренных законодательством РФ требований к товарам или хозяйствующим субъектам;
• установление запретов или введение ограничений в отношении свободного перемещения товаров в РФ, иных ограничений прав хозяйствующих субъектов на продажу, покупку, иное приобретение, обмен товаров;
• дача хозяйствующим субъектам указаний о первоочередных поставках товаров для определенной категории покупателей (заказчиков) или о заключении в приоритетном порядке договоров;
• установление для приобретателей товаров ограничений в выборе хозяйствующих субъектов, которые их предоставляют;
• предоставление хозяйствующему субъекту доступа к информации в приоритетном порядке;
• предоставление государственной или муниципальной преференции в нарушение порядка, установленного гл. 5 Закона о защите конкуренции.
В ч. 2 ст. 15 Закона о защите конкуренции установлен специальный запрет на наделение органов государственной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления полномочиями, осуществление которых приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением случаев, установленных федеральными законами.
В ч. 3 ст. 15 Закона установлен специальный запрет совмещать функции органов государственной власти, органов местного самоуправления и функции хозяйствующих субъектов, за исключением случаев, определенных федеральными законами, указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ. Запрещено наделять хозяйствующих субъектов полномочиями органов публичной власти. Исключение составляют государственные корпорации.
Указанное регулирование направлено на недопущение конфликта частных интересов субъектов предпринимательской деятельности и публичных интересов субъектов публичной власти и связано с противодействием коррупции. Таком образом, одним из существенных направлений деятельности антимонопольных органов является контроль за невмешательством субъектов публичной власти в бизнес и применение мер административного принуждения к государственным и муниципальным органам и организациям, их должностным лицам в случае, если такое незаконное вмешательство совершено. Такое полномочие антимонопольных органов позволяет субъектам предпринимательской деятельности (юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям) обжаловать в антимонопольные органы любые действия, бездействия и решения государственных и муниципальных органов и организаций, которые недопустимы в соответствии с антимонопольным законодательством и приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением тех, необходимость совершения которых прямо предусмотрена федеральными законами.
Равным образом в антимонопольные органы могут быть обжалованы любые ограничения свободного перемещения товаров, работ и услуг, свободы экономической деятельности.
Часть 2 ст. 14.9 КоАП РФ предусматривает повышенную административную ответственность, в том числе в виде дисквалификации на срок до трех лет, соответствующих должностных лиц, которые ранее были подвергнуты административному наказанию за аналогичные административные правонарушения. В данном случае речь идет о таких лицах, которые неоднократно совершили указанное в статье правонарушение в течение одного года с момента окончания исполнения наказания за аналогичное правонарушение (ст. 4.6 КоАП РФ).
Привлечение должностных лиц органов и организаций государства и муниципальных образований к административной ответственности не освобождает субъектов публичной власти от соблюдения тех запретов, которые были ими нарушены (п. 4 ст. 4.1 КоАП РФ). Для этих целей антимонопольный орган выдает обязательные для исполнения предписания органам государственной власти и местного самоуправления, государственным и муниципальным организациям в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции, а также имеет право на обращение в арбитражный суд с заявлениями о признании недействующими нормативных актов, недействительными индивидуальных актов указанных органов, о признании незаконными их действий или бездействия. При этом заявленные антимонопольным органом в арбитражных судах требования подлежат удовлетворению, если антимонопольным органом доказано, что указанные акты, действия или бездействия приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а соответствующим органом не указана конкретная норма федерального закона, разрешившая данному органу принять оспариваемый акт, совершить действия (бездействие) (п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» с изм. и доп., внесенными Постановлением Пленума ВАС РФ от 14 октября 2010 г. № 52).
Особенности производства по делам об административных правонарушениях в антимонопольной сфере
Особенности производства по делам об административных правонарушениях антимонопольного законодательства заключаются в том, что данному производству по сути дела предшествует административное производство в рамках системы антимонопольных органов. В данном случае имеются в виду нормы гл. 9 «Рассмотрение дел о нарушении антимонопольного законодательства» Закона о защите конкуренции и положения Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства РФ, утвержденного Приказом ФАС России от 25 декабря 2007 г. № 447 (с изм. и доп.).
В связи с этим следует отметить по сути дела двойную процедуру возбуждения дела об административном правонарушении, которая ныне нашла отражение в ст. 28.1 (ч. 1.2) КоАП РФ.
Согласно положению, включенному в ст. 28.1 КоАП РФ, поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 14.9, 14.31, 14.31.1–14.33 КоАП РФ, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства. [20]
Однако это не исключает обязанности должностного лица антимонопольного органа (в данном случае лиц, перечисленных в ч. 2 ст. 23.48 КоАП РФ, и лиц, перечисленных в Приказе ФАС России от 19 ноября 2004 г. № 180 «О перечне должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), управомоченных составлять протокол об административном правонарушении» (с изм. и доп.)) составить протокол об административном правонарушении с учетом всех требований, перечисленных в ст. 28.2 КоАП РФ. Поэтому представляется неудачным разъяснение, данное в Постановлении Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. № 30 (п. 10.2), относительно того, что в Протоколе может отсутствовать указание на состав правонарушения. Состав административного правонарушения включает субъект (лицо, привлекаемое к административной ответственности), субъективную сторону (вину), объект (охраняемые общественные отношения, урегулированные нарушенными нормами антимонопольного законодательства) и объективную сторону (противоправное деяние (действие или бездействие) (и в формальных, и в материальных составах), причиненный вред и причинную связь между ними (в материальных составах)), и должен быть сформулирован как в протоколе, так и в постановлении по делу об административном правонарушении в точном соответствии с нормой конкретной статьи КоАП РФ. В противном случае – при отсутствии в протоколе и постановлении по делу об административном правонарушении какого-либо элемента состава административного правонарушения – производство по делу об административном правонарушении подлежит прекращению в связи с отсутствием состава административного правонарушения [21]. При этом ,естественно, решение комиссии антимонопольного органа о факте административного правонарушения должно быть приложено к протоколу в качестве иных сведений, необходимых для разрешения дела [22].
В данном случае требований закона игнорировать нельзя.
Вызывает серьезные сомнения с позиций принципов законности, оперативности и экономичности производства по делам об административных правонарушениях включение в ст. 4.5 КоАП РФ ч. 6, согласно которой срок давности привлечения к административной ответственности по перечисленным выше статьям КоАП РФ должен исчисляться «со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства».
Если учитывать, что Законом о защите конкуренции (ст. 41.1) определен трехлетний срок давности для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, а срок давности привлечения к административной ответственности (ст. 4.5 КоАП РФ) установлен в течение одного года со дня совершения административного правонарушения антимонопольного законодательства РФ, то возникает вопрос о том, каков реальный срок давности привлечения к административной ответственности. На наш взгляд, нормы ч. 1 и 6 ст. 4.5 КоАП РФ имеют противоречивое содержание, учитывая норму ст. 41.1 Закона о защите конкуренции.
Следует обратить внимание на сложившуюся судебную практику по данному вопросу. В одном из решений кассационного арбитражного суда указывается, что если административным органом пропущен установленный КоАП РФ срок привлечения к ответственности, то постановление о привлечении к административной ответственности должно быть признано незаконным и отменено [23].
При этом нелогичными ныне являются нормы ст. 28.7 КоАП РФ, устанавливающие возможность проведения административного расследования после выявления административного правонарушения в области антимонопольного законодательства. Необходимо учитывать, что ч. 5 ст. 28.7 КоАП РФ указывает, что срок проведения административного расследования не может превышать один месяц с момента возбуждения дела об административном правонарушении, а в исключительных случаях указанный срок может быть продлен в порядке, установленном в данной части.
Дела об административных правонарушениях антимонопольного законодательства рассматриваются руководителем федерального антимонопольного органа, его заместителями, а также руководителями территориальных органов федерального антимонопольного органа, его заместителями (ст. 23.48 КоАП РФ), а в случае необходимости применения дисквалификации – судьями районных судов в отношении государственных гражданских и муниципальных служащих и мировыми судьями – в отношении остальных должностных лиц (ч. 2 и 3 ст. 23.1 КоАП РФ).
Применительно к вопросам пересмотра арбитражным судом принятых антимонопольным органом постановлений по делам об административных правонарушениях (ст. 30.1 КоАП РФ) вызывает серъезные возражения норма ч. 5 ст. 30.9 КоАП РФ, согласно которой решение суда по жалобе на вынесенное должностным лицом постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано должностным лицом, вынесшим такое постановление, в вышестоящий суд, т.е. в арбитражный суд апелляционной инстанции.
Представляется, что такого рода поправка, внесенная по инициативе ФАС России Федеральным законом от 17 июля 2009 г. № 160-ФЗ в законодательство об административной ответственности, не будет отвечать требованиям Конституции РФ и законодательства о статусе судов и судей, имея в виду принцип независимости судей и обязательности исполнения судебных решений.
При этом необходимо учитывать и особенности дел, возникающих из публичных правоотношений, в том числе принципы возложения бремени доказывания на административный орган. В рассматриваемом случае бремя доказывания перемещается на судебный орган, действия которого обжалуются должностным лицом административного органа.
С другими материалами журнала «Конкуренция и право» вы можете ознакомиться в печатной версии журнала и на сайте (http://cljournal.ru/)
[1] Административный штраф в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара, работы, услуги (определяемой как для целей налогообложения налогом на прибыль организаций (примеч. к ст. 14.31 КоАП РФ)), на рынке которых совершено административное правонарушение.
[2] Постановление ФАС Московского округа от 13 декабря 2010 г. № КА-А40/15485-10 по делу № А40-46035/10-2-185 (см. также Определение суда апелляционной инстанции по данному делу).
[3] Постановление ФАС Северо-Западного округа от 2 августа 2010 г. по делу № А56-62505/2009 (Определением ВАС РФ от 30 ноября 2010 г. № ВАС-12221/10 дело № А56-62505/2009 передано в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора данного постановления).
[4] Постановление ФАС Северо-Западного округа от 29 октября 2010 г.по делу № А56-14385/2010.
[5] Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 29 декабря 2010 г. по делу № А69-927/2010.
[6] Постановление ФАС Уральского округа от 24 января 2011 г. № Ф09-11224/10-С1 по делу № А60-19582/2010-С9.
[7] Постановление ФАС Уральского округа от 26 октября 2010 г. № Ф09-8870/10-С1 по делу № А50-34180/2009.
[8] Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 12 октября 2010 г. по делу № А53-4178/2010.
[9] Постановление Президиума ВАС РФ от 25 мая 2010 г. № 16678/09 по делу № А70-9090/15-2008.
[10] Постановление ФАС Уральского округа от 5 октября 2010 г. № Ф09-7914/10-С1 по делу № А34-9548/2009.
[11] Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 14 июля 2010 г. по делу № А29-3520/2010 (Постановлением ФАС Волго-Вятского округа от 11 октября 2010 г. по делу № А29-3520/2010 данное постановление оставлено без изменения).
[12] Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 6 декабря 2010 г. по делу № А29-6864/2010.
[13] Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 20 января 2010 г. по делу № А32-4433/2009-56/60-8АЖ (Определением ВАС РФ от 27.05.2010 г. № ВАС-6118/10 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора).
[14] Постановление ФАС Северо-Западного округа от 24 сентября 2010 г. по делу № А05-3953/2010 (Определением ВАС РФ от 19 января 2011 г. № ВАС-18286/10 по делу № А05-3953/2010 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора).
[15] Постановление ФАС Московского округа от 31 января 2011 г. № КА-А40/16581-10 по делу № А40-25747/10-17-151.
[16] Пункт 10.3 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. № 30 с изм. и доп., внесенными Постановлением Пленума ВАС РФ от 14 октября 2010 г. № 52.
[17] Постановление ФАС Московского округа от 24 августа 2010 г. № КА-А40/9191-10-П по делу № А40-31669/09-17-190.
[18] Постановление ФАС Московского округа от 15 июля 2009 г. № КА-А40/6260-09 по делу № А40-13101/09-106-88.
[19] Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 30 сентября 2010 г. по делу № А79-15099/2009.
[20] См. п. 21 ст. 1 Федерального закона от 17 июля 2009 г. № 160-ФЗ.
[21] Пункт 2 ч. 1 ст. 24.5. КоАП РФ.
[22] См. ч. 2 ст. 28.2. КоАП РФ.
[23] Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 11 ноября 2010 г. по делу № А69-928/2010.
