Федеральным законом от 03 июля 2016 года № 372-ФЗ "О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее – «Закон № 372-ФЗ») в действующее законодательство РФ были внесены масштабные изменения, касающиеся саморегулирования в сфере строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства (далее – «строительство»).
Наиболее значимым изменением, предусмотренным Законом № 372-ФЗ, на наш взгляд, является отмена такого ранее обязательного документа, как свидетельство о допуске к определённым видам работ, выдаваемого саморегулируемой организацией в сфере строительства (далее – «СРО»). Начиная с 01 июля 2017 года, для выполнения лицом работ по строительству данный документ более не требуется – достаточно самого по себе членства в СРО соответствующего вида.
Многие подрядчики, являвшиеся членами тех или иных СРО, после 01 июля 2017 года сохранили своё членство в них. Однако впоследствии столкнувшись с ужесточением требований к членам СРО, предусмотренных законом, а также с введением самими СРО дополнительных повышенных требований к своим членам, многие из подрядчиков задались вопросом: а нужно ли им сохранять своё членство?
Как оказалось, ответить на данный вопрос не так уж и просто.
В настоящей статье мы постараемся кратко описать некоторые сложности, возникающие у подрядчиков на практике, а также дать отдельные рекомендации по их решению.
Условия, когда членство в СРО необходимо
Начиная с 01 июля 2017 года, членство в СРО необходимо при наличии одновременно следующих условий:
- Предметом договоров, которые заключаются подрядчиком, является либо выполнение работ по строительству, либо выполнение функций технического заказчика;
- Работы выполняются данным подрядчиком на основании договоров о строительстве, заключенных с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором;
- Размер обязательств по каждому из указанных договоров составляет более 3 миллионов рублей.
Как показала практика, при определении наличия или отсутствия каждого из данных условий возникают трудности. Рассмотрим несколько примеров.
Первое условие: Предмет заключаемого договора
В соответствии с Гражданским кодексом РФ договор подряда можно отнести к договору строительного подряда, если подрядчик выполняет работы по строительству здания или сооружения, а также монтажные, пусконаладочные и иные работы, неразрывно связанные со строящимся или реконструируемым зданием или сооружением.
При этом законодательство РФ не даёт точного определения и не содержит закрытого перечня работ, которые могли бы быть отнесены к работам по строительству. Ввиду этого зачастую возникают сложности при определении природы выполняемых подрядчиком работ и, следовательно, при установлении необходимости для такого подрядчика вступить в соответствующую СРО.
• Например, работы по устройству нефтяных и газовых скважин (включая их бурение, строительство и монтаж). С одной стороны, рассматриваемый вид работ не выполняется в отношении здания или сооружения и не связан с их строительством. С другой стороны, существует судебная практика, признающая нефтяные и газовые скважины объектами недвижимости, работы в отношении которых могут быть квалифицированы в качестве строительных.
• В качестве еще одного примера можно привести работы по монтажу оборудования объектов использования атомной энергии. Само по себе монтируемое оборудование, очевидно, объектом недвижимости не является. Однако в отдельных случаях смонтированное в зданиях оборудование признается судами утратившим статус самостоятельного объекта гражданских прав и квалифицируется как составная часть сложной вещи – соответствующего здания.
Таким образом, если оборудование, смонтированное в том или ином здании (объекте использования атомной энергии), по своим техническим свойствам и назначению может быть оценено в качестве составной части сложной вещи (здания), неотделимой от нее, монтажные работы в отношении такого оборудования возможно признать работами по строительству, выполнение которых требует обязательного членства в СРО.
Для прояснения вопроса касательно характера выполняемых подрядчиком работ и их возможном отнесении к работам по строительству мы, как правило, рекомендуем обращаться за соответствующими разъяснениями в уполномоченные органи власти (Ростехнадзор, Минстрой России), а также в такие профильные организации, как Ассоциация «Национальное объединение строителей» (НОСТРОЙ).
Второе условие: Лицо, с которым заключается договор
Как упоминалось выше, членство в СРО требуется, если договор о строительстве заключен с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания (сооружения), или региональным оператором.
Однако зачастую подрядчику оказывается достаточно затруднительно определить правовой статус лица, которое выступает его контрагентом по договору. Приведем три примера:
• На практике застройщик не всегда привлекает технического заказчика в рамках реализации проекта по строительству. В подобных случаях часть функций технического заказчика может быть возложена застройщиком на генерального подрядчика на основании договора между данными лицами. При этом, исходя из буквальной формулировки п. 2 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ, при заключении договора с генеральным подрядчиком членство в СРО от подрядчика не требуется.
То есть, с одной стороны, если подрядчик заключает договор подряда с генеральным подрядчиком, он не должен быть членом соответствующей СРО. С другой стороны, если договором между застройщиком и генеральным подрядчиком на последнего возлагаются те или иные функции технического заказчика, при заключении договора с ним членство в СРО для подрядчика все же необходимо.
Таким образом, подрядчику фактически необходимо каждый раз проводить правовую экспертизу условий договора между конкретными застройщиком и генеральным подрядчиком, чтобы установить правовой статус последнего.
• Лицом, ответственным за эксплуатацию здания, может считаться либо (а) его собственник, либо (б) лицо, которое владеет им на ином (помимо собственности) законном основании (например, на праве аренды), если соответствующим договором или решением органа власти установлена ответственность такого лица за эксплуатацию здания, либо (в) лицо, привлекаемое собственником или иным правообладателем в целях обеспечения безопасной эксплуатации здания на основании договора.
Следовательно, опять же, чтобы установить статус лица, с которым он заключает договор, подрядчику требуется изучить и дать правовую оценку вышеназванных решения и/или договора.
• В качестве третьего примера лица, чей правовой статус подрядчику определить весьма затруднительно, можно назвать оператора по соглашению о разделе продукции (СРП).
Исходя из анализа норм законодательства РФ, к функциям оператора СРП относится организация выполнения работ по СРП (т.е. работ, связанных с поиском, разведкой, добычей минерального сырья на участке недр), которая осуществляется по поручению инвестора. В отсутствии сложившейся судебной практики вряд ли возможно однозначно установить статус оператора СРП и определить, может ли он быть признан застройщиком или техническим заказчиком по смыслу действующего законодательства РФ.
Исходя из изложенного, чтобы удостовериться в наличии или отсутствии второго условия, при котором членство в СРО для подрядчика является необходимым, мы бы рекомендовали запросить и провести всесторонний юридический анализ условий договоров и/или решений, на основании которых действует потенциальный контрагент подрядчика с тем, чтобы установить его правовой статус.
Третье условие: Размер обязательств по договору
Исходя из буквальной формулировки, введенной Законом № 372-ФЗ, третьим условием, которое надлежит установить подрядчику, является размер обязательств по договору подряда. Не ясно, однако, понимать ли под таким размером обязательств только первоначальную цену самих работ или также должны учитываться иные обязательства подрядчика в рамках данного договора, в частности, если:
- Изначально цена работ была установлена в размере менее 3 миллионов рублей, однако впоследствии стороны подписали дополнительное соглашение к договору, в соответствии с которым размер вознаграждения превысил данный предельный порог; или
- Стороны заключили договор, который по своей правовой природе является смешанным договором, включающим, помимо прочего, элементы договора подряда (например, договоры на поставку строительных материалов и выполнение строительных работ). При этом размер вознаграждения подрядчика установлен за исполнение им всех обязательств по договору в целом (без уточнения цены работ).
В отсутствие правоприменительной практики, во избежание возможного привлечения подрядчика к ответственности ввиду отсутствия обязательного членства в соответствующей СРО, мы бы рекомендовали учитывать размер всех обязательств, которые предусмотрены заключаемым им договором, а в случае возможного увеличения размера таких обязательств - заранее (до подписания дополнительного соглашения к договору подряда) предпринять меры по вступлению в соответствующую СРО.
Заключение
В заключении хотелось бы отметить, что решение вопроса о необходимости вступать в СРО является крайне важным для любого подрядчика. Однако Закон № 372-ФЗ не внёс в действующее законодательство РФ изменений, необходимых и достаточных для чёткого правового регулирования в данной сфере. Надеемся, данные упущения будут восполнены в процессе формирования правоприменительной и судебной практики в ближайшее время.
Источник:
