Либерализация уголовной ответственности за ограничение конкуренции

Прежде всего, Закон уточнил наименование статьи, которое теперь сформулировано следующим образом: «Ограничение конкуренции». При этом за скобками уголовно-правовой нормы остались недопущение и устранение конкуренции, ранее упоминавшиеся в наименовании и тексте ст. 178 УК РФ. Однако, как представляется, эта поправка носит в большей степени технический характер и не является кардинальным изменением диспозиции статьи. 

«Недопущение», «ограничение» и «устранение» конкуренции, конечно, имеют разную смысловую нагрузку в качестве форм антиконкурентных действий и отражают разные степени минимизации состязательности на рынке. В то же время в антимонопольном законодательстве им не присваивается какой-либо уровень противоправности или опасности для конкурентных отношений. В связи с чем за редким исключением установление и разграничение этих форм не имеет на практике квалифицирующего значения. Более того, до сих пор Закон о защите конкуренции прямо устанавливает только признаки ограничения конкуренции и не определяет, что такое ее «недопущение» и «устранение». Странно было бы предполагать, что преступное деяние, совершенное в форме недопущения или устранения конкуренции, уступает по своей общественной опасности ограничению конкурентных отношений в аналогичных обстоятельствах. Поэтому, на наш взгляд, новое название ст. 178 УК РФ не ведет к декриминализации недопущения и устранения конкуренции, а имеет лишь техническое значение, уточняя наименование.

Кроме того, Закон существенно изменил объективную сторону состава, исключив из него такую форму преступного деяния, как неоднократное злоупотребление доминирующим положением, повлекшее причинение крупного ущерба или извлечение дохода в крупном размере. До внесения изменений в анализируемую статью уголовной ответственности подлежало лицо, злоупотребившее своим доминирующим положением в одной из прямо поименованных в УК РФ форм более двух раз в течение трех лет. Причем за эти действия оно должно было ранее привлекаться к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ. Следовательно, в отсутствие предшествующего привлечения к административной ответственности квалифицировать такие действия как преступление не представлялось возможным. Упраздняя эту форму из ст. 178 УК РФ, законодатель кроме прочего освободил суды от необходимости решать вопрос об административной преюдиции, который не всегда был однозначным на практике.

Исключение неоднократного злоупотребления доминирующим положением из ряда деяний, находящихся под уголовным запретом, разумеется, имеет либеральное начало и ведет к ограничению влияния уголовного законодательства на экономические отношения в целом и сферу защиты конкуренции в частности. Эта новелла, безусловно, смягчает правовое регулирование ответственности за ограничение конкуренции, и ее можно охарактеризовать положительно, как стремление законодателя оптимизировать уголовно-правовую защиту экономических отношений. Предположим, что одной из причин, побудивших к декриминализации злоупотребления доминирующим положением, было не только то, что ст. 178 УК РФ редко «работала», но и то, что вести борьбу с такой формой противоправного поведения возможно и наиболее эффективно с помощью административно-правовых средств, не прибегая к уголовно-правовым. Правовые системы многих стран также не предусматривают уголовной ответственности за злоупотребление доминирующим положением, и Россия отныне пойдет по их пути.

Наконец, благодаря внесенным в ст. 178 УК РФ изменениям в уголовном законе теперь подчеркивается опасность картельных соглашений (которые действительно являются одним из серьезнейших нарушений антимонопольного законодательства): их заключение становится единственной формой антиконкурентного деяния, совершение которого влечет уголовно-правовые последствия.

Согласно новой редакции ст. 178 УК РФ лицо может быть привлечено к уголовной ответственности только за ограничение конкуренции путем заключения между хозяйствующими субъектами-конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля), запрещенного в соответствии с антимонопольным законодательством РФ, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо повлекло извлечение дохода в крупном размере. Предусмотренные в этой норме общественно-опасные последствия, таким образом, служат основным признаком, отграничивающим преступное заключение картельного соглашения от административно-правового нарушения. Сам же состав ст. 178 УК РФ принято считать материальным.

Обратим внимание на следующую проблему. Одной из отличительных черт норм главы 22 УК РФ («Преступления в сфере экономической деятельности»), в которую входит рассматриваемый нами состав, является их бланкетный характер. Статья 178 Кодекса, очевидно, не исключение и заимствует свой понятийный аппарат из антимонопольного законодательства. Понятие картеля отсылает нас к ст. 11 Закона о защите конкуренции, которая устанавливает запрет на заключение ограничивающих конкуренцию соглашений между конкурентами. Такие соглашения противоправны, если приводят к негативным последствиям для конкурентной среды: установлению и поддержанию цен, разделу товарного рынка и иным. При этом запрет на заключение картельных соглашений является запретом per se, т.е. при наличии заключенного соглашения необязательно, чтобы его негативные последствия фактически наступили, достаточно потенциальной возможности их наступления в результате создания картеля.

Вернемся к уголовному закону. Толкование ст. 178 УК РФ в совокупности с бланкетным законодательством позволяет прийти к выводу, что преступлением может стать заключение картельного соглашения, которое не привело, а только может привести к опасным для конкуренции последствиям, но при этом фактически повлекло общественно-опасные последствия, указанные в УК РФ. Вообразить себе, что такое происходит на практике, довольно сложно. Задача выявить и детерминировать причинно-следственную связь между соглашением, которое не привело к негативным последствиям для конкуренции, и крупным ущербом видится нам почти неосуществимой. Заключение картельного соглашения, позволившего его участникам извлечь преступный доход в крупном размере, одновременно не причинив вреда конкуренции, - на сегодня представляется нам оксюмороном. Может быть, в будущем практика преподнесет сюрпризы и докажет, что это не так. Но, возможно, логичным было бы закрепить в уголовном законе, что только заключение фактически ограничившего конкуренцию соглашения между конкурентами (и повлекшего общественно-опасные последствия) может стать основанием для привлечения к уголовной ответственности.

Последними поправками законодатель в десять раз увеличил пороговые значения, необходимые для квалификации ограничения конкуренции в качестве преступного деяния. Согласно новой редакции ст. 178 УК РФ крупным ущербом признается ущерб третьим лицам, превышающий 10 млн руб., особо крупным – более 30 млн руб.; доходом в крупном размере является доход свыше 50 млн руб., в особо крупном – свыше 250 млн руб.

Эти изменения в первую очередь должны вывести из-под угрозы уголовного преследования субъектов малого и среднего предпринимательства, чей оборот не может превысить показатели крупного или особо крупного дохода и чьи действия в меньшей степени способны привести к ущербу в размере, установленном ст. 178 УК РФ. Увеличение порогов причиненного ущерба и извлеченного в результате преступления дохода значительно снижает риск того, что сотрудники компаний будут привлечены к уголовной ответственности. Вопрос о необходимости уголовного преследования физических лиц за правонарушения, имеющие сугубо экономический, рыночный характер, неоднозначный. В связи с этим представляется, что нововведение направлено на то, чтобы защитить интересы предпринимателей, ограничив сферу действия УК РФ более значительными суммами ущерба и преступного дохода.

Закон в дополнение к уже имеющимся ввел новое условие: лицо может быть освобождено от уголовной ответственности, если оно первым из числа участников картеля добровольно сообщит о совершении данного преступления.

Такое изменение, с одной стороны, может быть позитивным, так как приводит положение уголовного закона в соответствие с административно-правовой нормой, с которой правоприменитель неизбежно соприкоснется в процессе квалификации. Кроме того, оно побуждает лицо, осознавшее совершение предусмотренного ст. 178 УК РФ преступления, сообщить об этом в уполномоченный орган, который не указан в законе, но можно предположить, что под ним подразумевается ФАС России, ее территориальные управления или непосредственно правоохранительные органы.

С другой стороны, с учетом того, насколько последствия привлечения к уголовной ответственности серьезнее по сравнению с ответственностью административной, необходимо поставить под сомнение целесообразность введения этого порядка в УК РФ. К примеру, можно проанализировать ст. 208 и 210 УК РФ, предусматривающие ответственность за участие в незаконном вооруженном формировании и преступном сообществе (преступной организации), а также ст. 282.1 и 282.2, устанавливающие ответственность за участие в экстремистском сообществе или организации. Несмотря на то, что преступления, запрещенные перечисленными нормами уголовного закона, большинством элементов состава отличаются от преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ, все они имеют коллективную природу. Ограничение конкуренции путем создания картеля также всегда совершается в коллективной форме. Тем не менее в примечаниях к перечисленным статьям освобождение участника организации (сообщества, формирования) от уголовной ответственности не ставится в зависимость от того, является ли он первым, сообщившим о преступлении. Ни одна статья Особенной части Кодекса, в том числе нормы главы 22, не содержит подобного условия. Не упоминается такой признак и в общих положениях об освобождении от уголовной ответственности (глава 11), следовательно, он в целом не характерен для УК РФ.

На наш взгляд, внесенное в примечание к ст. 178 УК РФ изменение не согласуется с принципами института освобождения от уголовной ответственности. Вполне вероятно, с помощью этой нормы можно технически достичь заявленных в пояснительной записке к законопроекту целей «повышения эффективности расследования картельных соглашений и создания дополнительных гарантий пресечения реализации таких соглашений на стадии их заключения». Но ценой будет угроза правам и законным интересам лиц, подозреваемых и обвиняемых в совершении предусмотренного данной статьей УК РФ преступления.

Гармонизация правил освобождения от уголовной ответственности с нормами, регулирующими освобождение от административной ответственности, вызывает и иные вопросы. Так, новая редакция комментируемой статьи прямо не предусматривает возможности освобождения от уголовной ответственности должностных лиц или иных работников юридического лица, в случае если оно было ранее освобождено от административной ответственности в порядке, установленном КоАП РФ. Напротив, при наличии признаков совершенного преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ, освобождение от уголовной ответственности по основаниям, указанным в примечании к ней, возможно исключительно в рамках уголовно-правовых процедур и при совокупности всех условий. В результате может возникнуть ситуация, когда юридическое лицо будет освобождено от административной ответственности, а его сотрудник – привлечен к уголовной ответственности. При этом вопрос, сможет ли он воспользоваться возможностью освобождения от уголовной ответственности, остается открытым.

Рассмотренные изменения в целом, разумеется, свидетельствуют о либерализации уголовной ответственности за ограничение конкуренции. Теперь уголовное преследование возможно только в связи с одним из самых опасных нарушений антимонопольного законодательства – заключением картельного соглашения. Увеличение порогов причиненного крупного ущерба и извлеченного дохода в крупном размере ставит довольно высокую планку, ограждающую малый и средний бизнес от уголовно-правовых санкций.

Станут ли принятые изменения поворотным этапом в практике привлечения к уголовной ответственности за ограничение конкуренции и борьбы с картелями? Точно предсказать пока трудно. Изменение материальных норм – только один из шагов на пути к приданию ст. 178 УК РФ «работоспособности». ФАС России ведет активную деятельность по усовершенствованию и оптимизации сотрудничества со следственными органами внутренних дел при расследовании картелей. Возможно, в совокупности подобные меры смогут «разбудить» эту статью.

Но в таком случае усилится давление государства на бизнес, так как увеличится вероятность уголовно-правовых санкций. В связи с этим представляется разумным вектор на либерализацию уголовной ответственности за ограничение конкуренции и сужение спектра уголовно-правового влияния на экономические отношения, взятый при разработке и имплементации поправок в ст. 178 УК РФ.