Концессионные соглашения в практике Российских компаний
Российские компании все чаще в своей практике заключают соглашения, которые с юридической точки зрения могут быть отнесены к концессионным.
Общее определение концессионных соглашений, которое можно встретить, сводится к тому, что одна сторона (концедент) предоставляет другой стороне (концессионеру) право пользования объектом государственной или муниципальной собственности либо осуществления определенного вида деятельности, прерогатива (монополия) на которую принадлежит концеденту.
Этому определению соответствуют несколько различных видов правоотношений, в которые могут вступать компании.
Прежде всего, необходимо говорить собственно о концессионных соглашениях, которые заключаются в соответствии с Законом №115-ФЗ от 15.07.2005 г. «О Концессионных Соглашения». Юридическая особенность введенного Законом № 115-ФЗ концессионного соглашения состоит в том, что он не выделяется в отдельный вид договора, которые имеет отдельное регулирование, а представляет собой смешанный договор, в котором содержатся элементы различных договоров. Следовательно, к отношениям сторон концессионного соглашения применяются правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении. Например, если в концессионном соглашении можно выделить элементы аренды и подряда, то отношения сторон рассматриваются именно с точки зрения положений ГК РФ об аренде и подряде. Налоговые последствия определяются соответствующим образом – отдельно для тех элементов, которые составляет концессионные отношения.
Другой разновидностью концессионных отношений, которые встречаются в практике компаний – это соглашения о разделе продукции (СРП). В настоящее время СРП регулируются Законом № 225-ФЗ от 30.12.1995 г. «О соглашениях о разделе продукции».
Согласно определению, содержащемуся в Законе, в соответствии с СРП Российская Федерация предоставляет инвестору на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиск, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, а Инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск.
Соглашение определяет условия, связанные с пользованием недрами, в том числе условия и порядок раздела произведенной продукции между сторонами соглашения.
При этом Закон, который вызывал долгие дискуссии на стадии его принятия, является не работающим – в соответствии с этим законом не было заключено ни одного СРП.
В России в настоящее время действуют три СРП:
- Харьягинское нефтяное месторождение (оператор — Total)
- «Сахалин-1» (оператор — Exxon Neftegas)
- «Сахалин-2» (оператор — Sakhalin Energy)
Как следствие, тексты этих СРП, разработанные без какого-либо правового регулирования, отличаются низким уровнем юридической техники и на практике вызывают многочисленные вопросы.
В частности, с точки зрения налогообложения часто возникают вопросы о применимых к полученной участниками СРП прибыли ставкам налога на прибыль. Должны ли они применять ставку налога на прибыль 35%, (действовавшую в период заключения СРП), или ставку 20% (ставку, применяемую в настоящее время). Также возникают вопросы о порядке определения доходов и расходов по добытым углеводородам, принадлежащих государству, и углеводородам, предназначенных для выплаты роялти.
По нашему мнению в настоящее время нет предпосылок для того, чтобы СРП получили более широкое распространение. Связано это с теми ограничениями, которые содержатся в существующем законодательстве.
Во-первых, согласно Закону «О СРП» СРП может быть заключено, только если нет участников на аукционе по разработке участка недр на «стандартных» условиях. Это условие ограничивает возможность заключения СРП для всех континентальных месторождений.
Во-вторых, согласно Закону «О Недрах» пользователями недр на шельфе могут быть только компании, которые имеют 5 летний опыт освоения шельфа в РФ и (или) в которых РФ имеет долю УК более 50% (или имеет более 50% голосов при принятии решений). Таким образом, для шельфовых месторождений потенциальными недропользователями могут быть фактически лишь две государственные компании – «Роснефть» и «Газпром». Они активно используют эту возможность, получая лицензии практически на все разведанные месторождения на шельфе.
Но поскольку «Роснефть» и «Газпром» не обладают технологиями по разработке месторождений на шельфе, они вынуждены привлекать иностранных партнеров, предлагая им заключать такие соглашения, которые по своей природе представляют концессионные на условиях раздела продукции. Единственное отличие состоит в том, что концендентом выступает не государство, а государственная компания.
Основные элементы этих соглашений практически всегда одинаковы:
Роснефть (Газпром) предоставляет право «партнеру» право вести ГРР на участке, на который получена лицензия
Партнер за свой счет ведет ГРР и создает объекты инфраструктуры
Покрытие расходов «партнера» осуществляется за счет полученной продукции
Договорные формы могут при этом выбираться сааме различные.
Этом может быть соглашение «О совместной разработке месторождения» (Стороны каждый в своей части выполняют и финансируют работы по ГРР и добыче. Результат (углеводороды) поступает в общую или индивидуальную собственность). С налогово-правовой точки зрения здесь могут возникать риски квалификации этого соглашения в качестве договора простого товарищества (и, как следствие, риски непризнания понесенных расходов в случае выявления бесперспективности проекта).
Также партнеры могут создать Компанию-Оператор, с которой заключается соглашение, регулирующее порядок выполнения работ и распределения выручки. В этом случае могут возникать налоговые последствия, связанные с присущему этому варианту способами финансирования на условиях «Carry Financing» - это необходимость применять правила тонкой капитализации по полученному финансированию, налоговые риски, связанные с неопределенностью налогово-правовой квалификации «Carry Financing» (учет в качестве займа или безвозмездного финансирования).
Наравне с изложенными выше вариантами возникновения концессионных соглашений, которые регулируются по Российскому праву, модно отметить также распространяющуюся практику российских компания участия в зарубежных проектах, концессионные соглашения по которым регулируются иностранным правом. В этом случае российские компании сталкиваются с вопросами юридической квалификации концессионных соглашений, в частности, для применения налоговых последствий в отношении расходов российской компании. Это могут вопросы, связанные с возможной квалификацией заключенных соглашений как «простое товарищество» (риски непризнания понесенных расходов в случае выявления бесперспективности проекта), или вопросы квалификации «Carry Financing» для целей российского налогообложения.
Но, несмотря на, кажущуюся простоту заключаемых концессионных соглашений с точки зрения бизнес-процесса, каждое соглашение требует индивидуального подхода при его составлении и дальнейшем применении на практике. Особенно болезненными недоработки, допущенные в ходе составления концессионных соглашений, могут оказаться в области налоговых последствий.
