Комментарий к новым разъяснениям ВАС РФ по вопросам судопроизводства
Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ на заседании 28 мая 2009 г. принял дополнительно включенное в повестку дня постановление, разъясняющее различные вопросы применения АПК РФ в суде апелляционной инстанции.[1]
Принятое Постановление содержит правовые подходы, которые по своему существу могут быть применены не только при рассмотрении дел в апелляционном суде, но и в рамках иных видов проверки судебных решений (кассация, судебный надзор), а по некоторым вопросам – при любом судебном рассмотрении, включая рассмотрение в основной (первой) инстанции.
В целом содержащиеся в принятом Постановлении подходы соответствуют общеправовым руководящим началам (таким, как запрет злоупотребления правами и своевременность осуществления прав), общим началам судопроизводства (состязательность) и доктринальным подходам к пределам и форме проверки судебных решений (недопустимость подмены основной инстанции последующими – проверочными, с особенностями для апелляционной проверки). Большинство разъяснений содержат соответствующие обоснования. В этом отношении качество разработки Постановления заслуживает высочайшей оценки (особенно при оперативности его разработки, которая косвенно следует из дополнительного включения в повестку заседания Пленума ВАС РФ).
Между тем, отдельные подходы ВАС РФ пусть и выверены как таковые, но вызывают определенные вопросы с точки зрения соответствия закону, требования которого Постановление должно разъяснять, а не изменять или дополнять, а также с точки зрения побочных, хотя не замышлявшихся разработчиками, но вероятных последствий для практики судопроизводства. В этом отношении обращает на себя внимание, что проект Постановления был включён в повестку дня Пленума ВАС РФ дополнительно, без заблаговременного обнародования этой новости на главной странице веб-сайта ВАС РФ в сети Интернет, таким образом, обнародование проекта прошло незамеченным и не позволило достичь своих целей – своевременного обнаружения правовой общественностью возможных недостатков проекта. Вызывает некоторое беспокойство, что такой способ принятия постановлений Пленума ВАС РФ получит в дальнейшем распространение и разойдётся с программными обещаниями руководства ВАС РФ об обеспечении большей открытости в деле обеспечения единого судебно-правового пространства в России.
Требование своевременности осуществления прав участниками судопроизводства
Из ряда положений АПК РФ (ч. 2 ст. 41, ч. 4 ст. 65, ч. 1 ст. 113, ст. 115) может быть выведено общее требование своевременности осуществления прав участниками судопроизводства. Хотя такое требование как таковое и не выделено в общих положениях АПК РФ, оно соответствует общеправовому требованию правовой определённости, предполагающему конечность любого правового спора, обязанность участников спора предпринимать в разумные сроки достаточные действия для защиты своих прав и отказ в защите права, хоть и существующего, но к защите которого правообладатель не проявил разумно ожидаемого действенного интереса. Поэтому такое требование представляет собой необходимую составную часть порядка судопроизводства, необходимое формальное ограничение материальных прав, защищаемых в судебном порядке.
В абзаце четвертом п. 14 Постановления разъяснено: «не могут, как правило, рассматриваться в качестве уважительных причин необходимость согласования с вышестоящим органом (иным лицом) вопроса о подаче апелляционной жалобы, нахождение представителя заявителя в командировке (отпуске), кадровые перестановки, отсутствие в штате организации юриста, смена руководителя (его нахождение в длительной командировке, отпуске), а также иные внутренние организационные проблемы юридического лица, обратившегося с апелляционной жалобой». Вполне очевидно, что данное разъяснение может быть распространено на решение вопроса об уважительности причин пропуска любого восстановимого срока.
В этой связи обращает на себя внимание оговорка «как правило», которая хотя и призвана, по-видимому, позволить суду оценить излагаемые «неуважительные» причины в совокупности с иными обстоятельствами пропуска срока, но на деле снижает значимость разъяснений и по-прежнему позволяет судье действовать по произвольному усмотрению.
Упоминание о «юридическом лице» может истолковываться судами как позволяющее восстановить сроки и по изложенным «неуважительным» причинам, если на них ссылается не лицо, спорные права и обязанности которого основаны на правоспособности юридического лица, а, например, публично-правовое образование, орган власти в административно-правовом споре (то есть, выступающий не в качестве участника гражданского оборота, а в качестве выразителя правоспособности публичного образования). При этом представляется, что публичная сторона спора в суде не должна получать преимуществ в оценке уважительности причин пропуска срока перед частной стороной того же спора или перед участниками гражданско-правовых споров. При ином подходе административное судопроизводство вместо должного выравнивания положения сторон[2] будет предоставлять публичной стороне преимущества сверх уже имеющихся административных прерогатив.
Общая направленность разъяснения может толковаться по-разному: с одной стороны, разъяснение очевидно призвано противодействовать медлительности участников судопроизводства, с другой – оно может толковаться как ориентирующее на оценку доводов ходатайства о восстановлении срока в ключе «организационных проблем обратившегося лица». Надеемся, что уважение к защищаемым в суде материальным правам не будет подменяться бездушными формальными соображениями. Уважение достоинства личности, когда соблюдение срока и обстоятельства его пропуска находятся в разумно строгой и неразрывной связи с личностью (в том числе с личностью представителя – если от представляемого нельзя по обстановке разумно предполагать принятие определённых мер замены представителя), требует в ряде случаев восстановить срок. Суд тем самым не может исходить из предположения о неуважительности причин пропуска срока и подводить доводы заявителя к «организационным проблемам обратившегося лица».
Таким образом, изложенное разъяснение имеет неоспоримо благожелательную для правопорядка направленность, но в практике судопроизводства не исключено чрезмерно формальное и (или) произвольное толкование этого разъяснения с противоположными задуманным последствиями.
Участники судопроизводства должны взять на заметку разъяснение, содержащееся в абзаце третьем п. 19 Постановления: «направление лицом документов по почте незадолго до истечения срока, установленного судом, так что при соблюдении организациями почтовой связи нормативов доставки и контрольных сроков пересылки почтовой корреспонденции (сроков оказания услуг почтовой связи) это приведет к поступлению такой корреспонденции по истечении данного срока, не может расцениваться как своевременное исполнение требований суда об устранении соответствующих обстоятельств, поскольку согласно части 7 статьи 114 АПК РФ его требования считаются исполненными в момент приема документов судом». Такое разъяснение соответствует практике, ранее уже сформированной Высшим Арбитражным Судом РФ (Постановление Президиума ВАС РФ от 12 декабря 2005 г. № 10758/05), общезначимо для судопроизводства и предполагает стремление ВАС РФ отучить участников судопроизводства от тяжёлой и для них самих, и для других участников судопроизводства, и для суда привычки откладывать соблюдение своих обязанностей в судебном деле на конец срока.
Требовательный подход к соблюдению сроков уравновешивается в п. 20 Постановления, в котором предусмотрена возможность представления в суд не поименованного прямо в законе, но предусмотренного по смыслу ст. 118 АПК РФ ходатайства о продлении срока оставления апелляционной жалобы без движения в связи с наличием препятствий к соблюдению срока, установленного судом. Данный подход может быть распространён на любые случаи оставления без движения заявлений участников судопроизводства и в любом случае предполагает обоснование просьбы уважительностью причин пропуска срока.
Столь же уравновешенный и допустимый к распространению в целом на судопроизводство подход прослеживается в абзацах третьем – четвёртом п. 25 Постановления. При непредставлении участниками судопроизводства до начала судебного разбирательства возражений против ограничения проверки решения суда доводами жалобы суд начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и не вправе самостоятельно выходить за пределы жалобы. Вместе с тем, если при рассмотрении дела в указанных пределах будет обнаружено, что в пояснениях к жалобе либо в возражениях на неё есть доводы, касающиеся обжалования судебного решения в иной части, чем указана в жалобе, то суд проверяет судебное решение в пределах, определяемых жалобой и дополнительными доводами, содержащимися в пояснениях и возражениях на жалобу.
Обращает на себя внимание п. 26 Постановления, в котором указывается: при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу (выделено автором), суд определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.
Между тем, в законе, требования которого Постановление призвано разъяснить, но не изменить или дополнить, содержится различный подход к пределам доказывания в суде апелляционной инстанции в зависимости от позиции заявляющей новые доказательства стороны применительно к состоявшемуся решению суда: лицо, обжалующее решение, обязано доказывать уважительность причин непредставления доказательств в суд первой инстанции, но доказательства, приложенные к возражениям на апелляционную жалобу, принимаются и исследуются судом апелляционной инстанции (ч. 2 ст. 268 АПК РФ). Очевидно, что возражения на апелляционную жалобу направляет, прежде всего, лицо, в пользу которой состоялось решение суда[3]. Возражения могут направлять и соистец, соответчик, третье лицо, если они есть в деле, и они в возражениях могут просить в том числе изменить или отменить решение суда по другим основаниям. Но лицо, в пользу которой состоялось решение суда, в деле есть всегда и направление возражений именно этим лицом предполагается. Таким образом, в законе косвенно прослеживается подход, что новые доказательства, удержанные без уважительных причин, не могут быть направлены против решения суда, но могут быть направлены в защиту решения суда. Оправданность такого подхода оспорима, так как этот подход лишь в малой степени повышает уважение к решению суда: если выходит, что решение суда было правильным главным образом в силу новых доказательств, которые суд не оценивал, то законная сила решения суда в определённой степени основана на наитии, а не на доказательствах. В Постановлении недостаёт обоснования, почему именно такое разъяснение соответствует действующему закону, то есть, почему ошибочно толковать закон в смысле допустимости неограниченной защиты решения суда новыми доказательствами. Если такого обоснования нет, то вначале следовало изменить закон.
Обоснованным представляется включение в п. 26 Постановления разъяснения, согласно которому признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции: в самом деле, зачастую обоснование уважительности причин удержания доказательства сознательно подменяется обоснованием его относимости и допустимости.
Требовательность изложенных выше разъяснений отчасти смягчается в абзаце пятом п. 26 Постановления: «принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований… являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления».
Данный подход соответствует началу преимущества существа дела, выраженного свидетельствующими об обстоятельствах дела доказательствами, над формой.
В этой связи следует отметить, что принятие или непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств должно рассматриваться в связи с основаниями для отмены постановления суда не только в кассационном, но и в надзорном порядке, тем более, если апелляционный суд изменил или отменил решение.
В целом представляется возможным разумно ограничить влияние формальных соображений (включая соображения своевременности) на разрешение дела по существу. С одной стороны, сроки, определяющие, существует ли и продолжается ли спор (сроки обращения в суд) не должны продлеваться без особого обоснования. С другой стороны, если есть определённость, что спор существует и продолжается, возможно, было бы предпочтительным основываться не на прямом отказе в защите, а на косвенных штрафных мерах воздействия в случае медлительности участника судопроизводства (взыскание судебных расходов, пошлины и штрафов независимо от исхода дела – очевидно, в ограниченных размерах).
В Постановлении не разрешён вопрос, принимаются ли в суде апелляционной инстанции доказательства, если о необходимости их представления участник судопроизводства узнал лишь из правовой позиции, сформулированной судом в решении (то есть, когда другие участники судопроизводства на необходимость таких доказательств не указывали, но сам суд в решении заключил, что они требуются по предмету доказывания, как он следует из толкования судом закона)[4]. Представляется, что участник судопроизводства, с одной стороны, должен был правильно толковать закон, с другой – если он не был уведомлен судом о своём бремени доказывания, то при отсутствии грубой неосмотрительности с его стороны это может служить уважительной причиной для принятия дополнительных доказательств.
В абзаце четвертом п. 26 Постановления разъяснено: «отсутствуют основания для рассмотрения в суде апелляционной инстанции заявлений о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции…, за исключением случая, когда в силу объективных причин лицу, подавшему такое заявление, ранее не были известны определенные факты. При этом к заявлению о фальсификации должны быть приложены доказательства, обосновывающие невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции». Применительно к кассационному судебному производству такой подход уже был выражен в практике ВАС РФ (Постановление Президиума ВАС РФ от 16 декабря 2008 г. № 10204/08).
Вопросы о своевременности осуществления прав участниками судопроизводства, в частности, об исследовании новых доказательств судом апелляционной инстанции, тесно связаны с вопросами о злоупотреблениях участников судопроизводства своими правами и о соотношении основной и проверочной инстанций, эти вопросы будут более подробно рассмотрены ниже.
Противодействие злоупотреблению правами в судопроизводстве
В Постановлении содержится ряд положений, призванных противодействовать злоупотреблению правами со стороны отдельных участников судопроизводства.
Следует, прежде всего, отметить, что зачастую участники судопроизводства злоупотребляют сроками осуществления своих прав в судебном разбирательстве в целях затруднить осуществление прав другими участниками судопроизводства.
Так, когда решением суда заявленные требования удовлетворены частично, участник судопроизводства, которого решение суда по большей части (а иногда и полностью) устраивает, может попытаться затруднить для других участников судопроизводства подготовку апелляционной жалобы в пределах отводимого законом срока, направив свою жалобу, формально соответствующую требованиям закона, в самом начале срока и рассчитывая тем самым на скорейшее назначение дела к слушанию в вышестоящей инстанции. Данные действия хотя и могут быть сопряжены с правотой по существу дела и (или) могут быть призваны осуществить законный интерес к скорейшему окончанию спора, но не принимают во внимание безоговорочное право других участников судопроизводства на подготовку жалобы в пределах достаточного по закону срока. Возможное затягивание обжалования другим участником спора уравновешивается средствами принуждения, предусмотренными материальным правом (полное возмещение убытков, пеня за просрочку и т.п.) и законодательством о судопроизводстве (сохранение действия обеспечительных мер до вступления в законную силу решения суда и т.п.).
Изложенным злоупотреблениям призвано противодействовать разъяснение, содержащееся в п. 22 Постановления: «… в определении о принятии жалобы к производству указывается дата судебного заседания, которое не может быть назначено ранее истечения срока на подачу апелляционной жалобы».
Данное разъяснение может распространяться и на кассационное судебное рассмотрение, тем более, что срок подачи кассационной жалобы в действующем законодательстве больше срока апелляционного обжалования.
Формулировки отдельных разъяснений, содержащихся в Постановлении, могут создать основания для злоупотреблений такими разъяснениями.
Так, в абзаце втором п. 26 Постановления указывается, что к числу уважительных причин нового (не повторного) судебного следствия, в частности, относится «наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нём сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств».
В практике автора встречались случаи, когда представитель стороны спора ссылался при обжаловании (оспаривании) решения суда на отсутствие в протоколе судебного заседания якобы поданного соответствующим участником судопроизводства ходатайства о проведении экспертизы. В действительности этот участник судопроизводства, напротив, заявлял, что его позиция достаточно подтверждена имеющимися в деле доказательствами, а суд пришёл к обратному выводу (что, среди прочего, в условиях административно-правового спора привело к принятию решения не в пользу указанной стороны). Изложенный фрагмент абзаца второго п. 26 Постановления по существу ориентирует суды безоговорочно принимать на веру подобные утверждения участников судопроизводства: прямо указывается, что уважительной причиной является не установленный отказ суда первой инстанции от полного и всестороннего установления обстоятельств дела, а «наличие … протокола, оспариваемого…», то есть, уважительной причиной признаётся оспаривание, а не подтверждённое отсутствие полноты судебного следствия.
Представляется, что текст разъяснения в данной части надлежит толковать ограничительно: уважительной причиной непредставления доказательств в суд первой инстанции должна признаваться, среди прочего, установленная и подтверждённая (например, звукозаписями судебного заседания) неполнота протокола в части сведений о доводах сторон, направленных на доказывание (установление обстоятельств дела).
В п. 33 Постановления указано: «при рассмотрении ходатайств об отказе от апелляционной жалобы необходимо учитывать, что данное процессуальное действие не указано в части 2 статьи 62 АПК РФ в перечне действий, право на совершение которых должно быть специально оговорено в доверенности».
Данное разъяснение, принимая во внимание, что отказ от апелляционной жалобы влечёт недопустимость повторного обжалования по тем же основаниям, может привести к неустранимому ущербу участникам судопроизводства от злонамеренных действий их представителей сознательно в ущерб представляемому. Отказ от позиции предполагает повышенный уровень доверия представляемого и по существу сходен с отказом от заявленных требований, особенно учитывая, что доводы жалобы (а иногда и сама по себе её подача, ведь суд проверяет безусловные основания к отмене решения) могли бы привести к новому рассмотрению дела, а отказ от жалобы может прекратить такую возможность. В силу ч. 1 ст. 265 АПК РФ отказ от жалобы рассматривается судом по правилам рассмотрения отказа от иска, что, среди прочего, указывает на схожесть существа этих действий. Изложенное разъяснение может подорвать доверие участников спорных отношений к судебному порядку разрешения споров.
Соотношение полномочий основной (первой) и апелляционной инстанций
Отдельные положения Постановления отражают, по-видимому, стремление разработчиков привнести в практику судопроизводства доктринальные подходы к соотношению полномочий основной (первой) и апелляционной инстанций. Такие подходы достаточно просты для понимания и сводятся к недопустимости смешения и подмены основной (первой) и апелляционной инстанции. Суд апелляционной инстанции призван проверять решение суда, повторно рассматривая дело, то есть, с одной стороны, как и суд первой инстанции, исследует и оценивает доказательства, с другой стороны, делает это повторно, а не вместо суда первой инстанции (когда суд первой инстанции вообще не рассматривал спорный вопрос). По результатам рассмотрения дела в основной (первой) и апелляционной инстанциях в распоряжении участников судопроизводства, по общему правилу, должна иметься двойная оценка доказательств и обстоятельств дела. Такой порядок повышает уважение к судебному рассмотрению споров, а также создаёт надлежащую основу для последующей судебной проверки, предметом которой должны являться уже исключительно вопросы «оценки оценок» – полноты уже состоявшегося судебного следствия, толкования и применения положений законодательства.
В силу п. 2 ч. 4 ст. 272 АПК РФ при рассмотрении жалоб на определения суда первой инстанции суд апелляционной инстанции вправе направить вопрос на новое рассмотрение в суд первой инстанции.
В законе не указаны признаки, по которым суд апелляционной инстанции разрешает вопрос самостоятельно либо направляет его в первую инстанцию. Такие признаки приводятся и обосновываются в п. 36 Постановления: на рассмотрение в первую судебную инстанцию направляются «вопросы, разрешение которых относится к ведению суда первой инстанции и которые суд по существу не рассматривал по причине необоснованного возврата искового заявления, оставления заявления без рассмотрения, прекращения производства по делу или отказа в пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, тогда как в полномочия суда апелляционной инстанции входит повторное рассмотрение дела (часть 1 статьи 268 Кодекса). В этих случаях, поскольку суд первой инстанции не рассматривал вопросы по существу и не устанавливал обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, суд апелляционной инстанции не имеет возможности осуществить повторное рассмотрение дела, как этого требует часть 1 статьи 268 Кодекса».
В то же время, в п. 36 Постановления апелляционным судам предписывается самостоятельно разрешать некие «вопросы, требовавшие разрешения в ходе судебного разбирательства», причём перечень указанных вопросов открыт: «например, о наложении штрафа, процессуальном правопреемстве, принятии (отказе в принятии) обеспечительных мер, передаче дела на рассмотрение другого суда». Определения по вопросам о разъяснении решения и об изменении порядка или способа исполнения решения суда из таких вопросов исключены. Признаков, различающих изложенные вопросы и позволяющих одни из них разрешить в апелляционной инстанции, а другие – только в первой, в Постановлении не приведено. При этом не вполне ясно само понятие «вопросы, требовавшие разрешения в ходе судебного разбирательства»: по-видимому, это вопросы судопроизводства, не связанные с установлением спорных отношений.
Вместе с тем имеет прямое действие положение ч. 5 ст. 270 АПК РФ, согласно которому при отмене решения суда по безусловным основаниям суд апелляционной инстанции самостоятельно разрешает вопрос по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции.
Более того, в абзаце втором п. 27 Постановления разъяснено: если суд апелляционной инстанции установит, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции участник судопроизводства ходатайствовал об изменении предмета или основания иска, увеличении или уменьшении исковых требований и суд неправомерно отказал в удовлетворении такого ходатайства или рассмотрел заявление без учёта заявленных изменений либо по какому-то другому требованию не принял решения и утрачена возможность принятия дополнительного решения, то суд апелляционной инстанции, исходя из положений ч. 1 ст. 268 АПК РФ о повторном рассмотрении дела, в силу ч. 5 ст. 270 Кодекса переходит к рассмотрению дела по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в рамках которого рассматривает не рассмотренные ранее требования, принимает измененные предмет или основание иска, увеличенные (уменьшенные) требования. В п. 28 Постановления также указано: если при рассмотрении апелляционной жалобы определённые требования оставлены без рассмотрения или по ним прекращено производство и суд апелляционной инстанции установит, что имеются основания для отмены решения суда в части оставления заявления без рассмотрения (прекращения производства), то он переходит к рассмотрению дела в этой части по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в соответствии с ч. 5 ст. 270 Кодекса.
Представляется, что рассмотрения дела судом апелляционной инстанции по правилам, установленным для первой инстанции, не вполне соответствует началу повторности апелляционного рассмотрения, так как такое рассмотрение производится при фундаментальных дефектах рассмотрения в первой инстанции, не позволяющим считать такое рассмотрение действительным и состоявшимся. Рассмотрение дела в апелляционной инстанции становится при таких обстоятельствах не повторным, а основным и приводит к рассмотрению дела по первой инстанции иным судом, чем суд, которому дело подсудно, что косвенно противоречит правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в Определении от 3 июля 2007 г. № 623-О-П. Начало повторности апелляционного рассмотрения должно быть последовательно введено в практику судопроизводства, для чего требуется соответствующее изменение законодательства в виде полномочия суда апелляционной инстанции направить дело на новое рассмотрение по безусловным основаниям, предусмотренным действующим законом[5], а также при отсутствии в решении суда выводов по определённым доводам участников судопроизводства (в том числе по не зависящим от суда причинам), если это могло повлиять на исход дела. При этом в целях недопущения затягивания судебного рассмотрения дела необходимо предусмотреть при проверке судебных решений обязательное проведение предварительного судебного заседания в разумно короткий срок, предметом рассмотрения на котором должен быть исключительно вопрос о необходимости направить дело на новое рассмотрение в основную (первую) инстанцию. В то же время, если по определённому спорному вопросу в деле имеются достаточные доказательства, а новые доводы и доказательства направлены лишь на повторное проведение или уточнение судебного следствия на основе имеющихся доказательств, а не на его проведение вместо суда основной (первой) инстанции, то дело не должно направляться в основную (первую) инстанцию из апелляционной. При этом обоснованность выводов суда апелляционной инстанции о возможности разрешения вопроса без направления дела в основную (первую) инстанцию может оцениваться в вышестоящей инстанции.
Изменение судебных обоснований
В абзаце втором п. 35 Постановления разъясняется порядок оформления итогов проверки судебных обоснований (мотивировочной части) в суде апелляционной инстанции: в случае несогласия суда только с обоснованиями, ошибочность которых, однако, не повлекла принятия ошибочного решения по предмету спора, суд удовлетворяет в этой части жалобу, изменяет решение, принимает по делу постановление с той же резолютивной (постановляющей) и иным обоснованием, указывая в резолютивной части на изменение обоснований.
Подобные разъяснения применимы в любой вышестоящей инстанции, в частности, ими мог бы руководствоваться сам ВАС РФ при надзорном рассмотрении.
Между тем, в Постановлении не приводится способ обеспечить обязанность вышестоящего суда прямо указывать на несогласие с обоснованием, изложенным в решении нижестоящего суда, тем более в постановляющей части, а не просто приводить иное обоснование. При этом на практике распространён как раз последний, более осторожный подход, косвенно указывающий на спорность вопроса.
Тем самым соответствующие действия превращаются в право, а не обязанность вышестоящего суда, которым суд может воспользоваться в целях обеспечения единообразного толкования и применения закона.
[1] Постановление Пленума ВАС РФ от 28 мая 2009 г. № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции».
[2] см. напр.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / под ред. Яковлева В.Ф., Юкова М.К. М., «Городец», 2003
[3] См. напр.: Пацация М.Ш. О полной и неполной апелляции в арбитражном процессе // «Законодательство и экономика», 2005, № 12
[4] См. напр.: Пацация М.Ш. Указ. соч.
[5] Схожие предложения высказывается в правовой доктрине, см. напр.: Пацация М. Основания для изменения решения суда // «ЭЖ-Юрист», 2004, № 8; Борисова Е.А. Проверка судебных актов по гражданским делам. М., «Городец», 2005; Терехова Л.А. Система пересмотра судебных актов в механизме судебной защиты. М., «Волтерс Клувер», 2007). Подобное полномочие апелляционного суда существует в зарубежном законодательстве о судопроизводстве, например, в §539 Порядка гражданского процесса Германии.
