Как формализм превращает материальный состав в формальный

Антимонопольный орган и суды при рассмотрении дел об административной ответственности за правонарушения в сфере защиты конкуренции нередко придерживаются такого подхода: доводы, опровергающие решение регулятора, которое уже прошло судебную проверку, отклоняются со ссылкой на преюдицию. Руководитель представительства «Пепеляев Групп» в Республике Татарстан Айдар Султанов проанализирует этот подход на примере спора о толковании ст. 14.31 КоАП РФ как предусматривающей формальный состав. И пояснит, почему ее нормы следует трактовать как материально-правовые.

Использование термина «преюдиция» в контексте рассматриваемой проблемы не совсем удачно. В статье 69 АПК РФ, раскрывающей основания освобождения от доказывания, указано, что «обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица». Это положение отнюдь не означает, что лицо, участвующее в деле, не может оспаривать такие обстоятельства. Другими словами, в АПК РФ предусмотрена не преюдиция, а лишь презумпция истинности фактов, установленных вступившим в законную силу судебным актом. Причем она вполне преодолима (Определение СКЭС ВС РФ от 05.04.2024 по делу № А12-19911/2022 ООО «ОВК-Строй»), но бремя приведения доказательств, ее опровергающих, лежит на заинтересованной стороне.

Это подтверждается разъяснениями в п. 61 Постановления Пленума ВС РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства»: наличие акта регулятора, содержащего вывод о нарушении ответчиком антимонопольного законодательства, не исключает права ответчика представить суду доказательства, опровергающие данный вывод.

Тем более что в КоАП РФ вопрос ни о преюдициальности, ни об обязательности актов арбитражных судов не определен.

При этом, как неоднократно отмечал КС РФ, вводя административную ответственность за противоправные деяния, законодатель в силу имеющейся у него дискреции может по-разному, в зависимости от существа охраняемых общественных отношений, конструировать составы административных правонарушений и их отдельные элементы. В частности, закрепляя признаки их объективной стороны, не лишен возможности использовать для этого различные приемы юридической техники, в том числе как разделительные (альтернативные), так и соединительные (кумулятивные) способы описания образующих объективную сторону действий (бездействия), подтверждением чему могут служить диспозиции целого ряда норм, содержащихся в КоАП РФ и в принятых в соответствии с этим Кодексом законах субъектов Федерации. Это, однако, само по себе не означает автоматического придания составообразующего значения каждому из таких признаков в отдельности либо их совокупному наличию. Адекватное уяснение объективной стороны административного правонарушения, отмечает КС РФ, предполагает необходимость их оценки не только в соотношении друг с другом и с признаками иных входящих в состав правонарушения элементов, но и во взаимосвязи с находящимися под защитой административной ответственности нормами и правилами (Определение от 09.04.2024 № 827-О).

Следовательно, при рассмотрении дела о проверке постановления о привлечении к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства вполне можно приводить доводы как в опровержение вывода контролирующего органа о наличии нарушения, так и о неправильной квалификации деяния.

В ходе защиты по одному из дел мы указывали, что квалификация нарушения по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ является ошибочной. В частности, доказывали, что у привлеченного к ответственности лица не было умысла ограничивать конкуренцию при заключении договоров коммерческой концессии, но и заключение таких договоров не привело к реальному ограничению конкуренции.

Сам по себе факт, что лица, обратившиеся в ФАС России с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства, не только не пострадали, но и, наоборот, за период вменяемого правонарушения 2018–2021 гг. нарастили объемы реализации почти вдвое, исключал квалификацию по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ. Причем это доказывалось сведениями заявителей. По нашему мнению, это подтверждало отсутствие ограничения конкуренции в связи с беспрепятственностью их входа на товарный рынок РФ в качестве нового производителя.

Поскольку в данном случае, с нашей точки зрения, нет состава, предусмотренного ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ, это является основанием для отмены постановления ФАС России.
Напомним, что в ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ предусмотрена ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением этим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством, если их результатом является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых указанным злоупотреблением и недопустимых.

Представление доказательств об отсутствии таких правовых последствий, как недопущение, ограничение или устранение конкуренции, должно было исключать квалификацию по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ.

Однако в судебном акте использовался набор клише (Решение АС г. Москвы от 02.11.2023 по делу № А40-252024/2022-144-1893), таких как: «Все доводы заявителя по настоящему делу являются безосновательными и направлены не на соблюдение им действующего законодательства, а исключительно на изыскание всевозможных способов ухода от административной ответственности, за установленное административным органом правонарушение» (это клише мы обнаружили более чем в 3000 актов Арбитражного суда г. Москвы). Или: «Рассматриваемое правонарушение является формальным, в связи с чем, представляет угрозу охраняемым общественным отношениям независимо от наступления каких-либо негативных материальных последствий… состав административного правонарушения по ч. 2 ст. 14.31 КоАП России, является формальным и не требует наличия ущерба, а выражается в пренебрежительном отношении лица к исполнению публично-правовых обязанностей, установленных действующим законодательством».
Используя клише, суды даже не замечают, что превращают своим «толкованием» материально-правовой состав в формальный, подменяя волю законодателя.

Безусловно, такое «толкование» вызывает вопросы, но подхода к ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ как предусматривающей формальный состав часто придерживается регулятор. В СПС «КонсультантПлюс» мы нашли более 100 подобных решений антимонопольного органа и более 60 судебных актов, в которых этот подход отражен.

Формальные составы — это составы, в объективную сторону которых не включаются в качестве обязательных признаков общественно опасные последствия.
Однако именно наличие тех или иных последствий служит критерием для разграничения нарушения по ч. 1 и 2 ст. 14.31 КоАП РФ: совершение доминантом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом их результатом не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции.

На это обращается внимание даже в Разъяснении Президиума ФАС России от 07.06.2017 № 8 «О применении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции» (утв. Протоколом Президиума ФАС России от 07.06.2017 № 11, далее — Разъяснение):
«…Последствия в виде ограничения конкуренции и последствия в виде ущемления интересов влекут разную административную ответственность (за исключением случаев совершения правонарушения субъектом естественной монополии, ответственность которого предусмотрена в любом случае частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ), и при этом административная ответственность в случае ограничения конкуренции является более строгой.

В связи с этим, при применении пунктов 1–11 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства следует определиться с вопросом о том, к каким последствиям приводят или могут привести рассматриваемые действия (бездействие): к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, либо к ущемлению интересов других лиц либо неопределенного круга потребителей (за исключением указанных выше случаев, когда рассматривается дело в отношении субъектов естественных монополий)».

Исходя из Разъяснения особое внимание следует уделять вопросам доказывания, поскольку они непосредственно влияют на правильность квалификации деяния. Недопустим формальный подход, состоящий только в декларировании угрозы наступления последствий, без надлежащего ее доказывания.

Очевидно, что Президиум ФАС России не считал состав ст. 14.31 КоАП РФ формальным.

Более того, в ч. 2 этой статьи также предполагается установление последствий в зависимости от того, что было результатом действий: недопущение, ограничение или устранение конкуренции либо только их возможность. Именно это и будет определять размер «плавающей» санкции ст. 14.31 КоАП РФ.

КС РФ также находит состав материально-правовым, в основе которого наличие причинно-следственной связи с действиями нарушителя и снижением уровня конкуренции. Как отметил Суд, хозсубъект может быть признан нарушившим запрет, содержащийся в гл. 2.1 «Недобросовестная конкуренция» Закона о защите конкуренции, лишь при наличии причинно-следственной связи между его действиями и снижением (реальной возможностью снижения) уровня конкуренции как на конкретном рынке товаров, работ, услуг, так и на рынках, с ним экономически связанных, если такие действия совершены умышленно, причем умыслом нарушителя охватывались и возможные либо фактически наступившие последствия (Постановление КС РФ от 17.02.2022 № 7-П).

Таким образом, из ст. 14.31 КоАП РФ следует, что одним из критериев разграничения квалификации действий, влекущих административную ответственность, является наличие их результата в виде таких негативных последствий, как недопущение, ограничение или устранение конкуренции (ч. 2), либо отсутствие такого результата (ч. 1). При этом факт ограничения конкуренции или его потенциальной возможности всегда должен подтверждаться доказательствами в виде обстоятельств, выражающихся в снижении доли на рынке какого-либо участника, снижении объемов производства и т. п.

Можно утверждать, что толкование ст. 14.31 КоАП РФ как предусматривающей формальный состав влечет ошибочное определение предмета доказывания по делу и исключение из обязанности суда установления обстоятельств, которые должны быть в предмете доказывания для правильной квалификации. В частности, исключает выявление наличия результата от действий лица, привлеченного к рассмотрению дела, в виде таких негативных последствий, как недопущение, ограничение или устранение конкуренции (ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ), либо отсутствие такого результата (ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ).

Совсем недавно аналогичный спор, в котором суды своим толкованием превращали материальный состав в формальный, дошел до Конституционного Суда РФ.
В Постановлении от 05.03.2024 № 9-П КС РФ указал, что трансформация состава административного правонарушения в формальный недопустима. Он счел, что подходы судов, притом что в действующем правовом регулировании установлен соответствующий состав административного правонарушения как материального, нарушают вытекающие из Конституции РФ принцип верховенства закона (ч. 2 ст. 15) и запрет возлагать ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением (ч. 2 ст. 54), а также принцип поддержания доверия к закону и действиям государства (преамбула; ст. 75.1).

Такой подход КС РФ порождает ожидания, что ФАС России вполне сможет скорректировать практику антимонопольного органа по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ, исключив из правоприменения толкование этой статьи в качестве устанавливающей формальный состав.

Впрочем, пострадавшие от такого правоприменения не обязаны ждать, когда регулятор скорректирует подход. Уже сейчас, чтобы вернуть толкование ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ как предусматривающей материальный состав, они могут подать жалобы в вышестоящие инстанции, в том числе в КС РФ. Тем более что изменение практики всегда обращено на будущее и не восстановит уже нарушенные права.

Источник: «Конкуренция и право»