В конце июля 2021 г. на официальном портале был опубликован законопроект, посвященный порядку участия представителей государства в советах директоров обществ, где государство является акционером / участником. Это наводит на единственную мысль: российскому государству становится все сложнее притворяться таким же участником гражданского оборота, как и частные лица. Свойственное многим российским обывателям интуитивное понимание того, что «государство превыше всего», все еще не соответствует, по крайней мере формально, ни Конституции, ни Гражданскому кодексу, которые утверждают, что государство, коль скоро оно участвует в экономическом обороте, играет по тем же правилам, что и частные субъекты. Однако растущее прямое и косвенное огосударствление экономики не могло не отразиться на корпоративном законодательстве, которое до сих пор ориентировалось скорее на либеральную экономику и развитый фондовый рынок.
в управлении акционерными обществами («золотой акции»)» (далее — Постановление № 738) предусматриваются особые права Российской Федерации на выдачу директив лицам, которые были избраны в состав совета директоров (наблюдательного совета) и за которых голосовала Российская Федерация как участник / акционер.
Для этих целей в Постановлении № 738 введено понятие «представители интересов Российской Федерации». Это лица, которые были избраны в установленном порядке из числа кандидатов и за которых голосовала Российская Федерация в качестве акционера. Обычно таковыми выступают те, чьи
кандидатуры были предложены Российской Федерацией как акционером для избрания в совет директоров, но допускается также голосование за иных лиц, подписавших договор о представлении интересов Российской Федерации в органах управления акционерных обществ, акции которых находятся в федеральной собственности (п. 16 Постановления № 738). Иными словами, государство заключает с представителем своих интересов договор, обязывающий его выполнять указания о голосовании на заседаниях совета директоров. В то же время законодательство о юридических
лицах не содержит никаких упоминаний о том, что лица, избранные в совет директоров, являются или могут являться представителями какого-либо участника / акционера, в том числе того, благодаря голосу которого они были избраны. Более того, сама процедура избрания (когда за кандидатов может голосовать несколько участников / акционеров), не позволяет считать их представителями (в гражданско-правовом смысле этого слова) какого-то одного из участников / акционеров. Таким образом, Постановление № 738 пока что не имело необходимой основы в законах в части его распространения на юридические лица, в которых Российская Федерация не обладает «золотой акцией».
С обывательской точки зрения все вполне ясно: члены совета директоров отстаивают интересы тех, кто их делегировал. Однако логика существования совета директоров как особой институции предполагает, что лицо, уполномоченное управлять сообществом в целом и принимать решения, влияющие на каждого акционера, должно отстаивать интересы всех. Это хорошо видно на примере из сферы политики: победившая на выборах партия или даже избранный президент не могут быть названы представителями только тех, кто за них проголосовал. Они должны управлять государством в целом, учитывая интересы всех граждан.
В течение длительного времени это действительно было так: члены совета директоров, избранные благодаря государству, работали и отвечали за свои действия наравне с остальными. Однако сейчас предлагается изменить действующий порядок. Проектируемые нормы прямо признают, что член совета директоров, избранный представителем интересов государства, практически является лишь посыльным. Его задача — озвучить на заседании совета директоров волю, выраженную в сформулированной в недрах государственного аппарата директиве о голосовании (документ, содержащий указание, как голосовать по вопросам повестки дня заседания). Собственной волей такой посыльный не обладает и ни за что не несет ответственности. По сути, подлинным членом совета директоров становится государство, что порождает целый ряд проблем.
В противном случае нарушается принцип равного отношения к участникам / акционерам, интересы которых начинают учитываются членами совета директоров в различной степени, тогда как главная задача совета директоров — соблюдать баланс, удовлетворяющий интересам как всех участников / акционеров, так и общества в целом.
Договор, предусматривающий получение членом совета директоров вознаграждения со стороны акционера / участника — государства и исполнение его указаний (в данном случае — директив о голосовании), неизбежно приведет к конфликту интересов юридического лица и государства. Однако закон недвусмысленно указывает, что члены совета директоров обязаны действовать только в интересах юридического лица (п. 3 ст. 53 ГК РФ, п. 1 ст. 71 Федерального закона «Об акционерных обществах»; п. 1 ст. 44 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»). Согласно п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 директор (в том числе член коллегиального органа управления) не может быть признан действовавшим в интересах юридического лица, если он действовал в интересах одного или нескольких его участников, но в ущерб юридическому лицу.
Предлагаемое проектом регулирование породит неравенство между государством и частными лицами как участниками / акционерами, ведь последние лишены возможности давать указания членам совета директоров, даже если те были выдвинуты и избраны благодаря голосам кого-либо из этих частных лиц. Формулирование позиции по вопросам голосования никем не избранными чиновниками, которые не будут лично нести ответственность за эту позицию, «закладывает мину» под рыночную рациональность и обоснованность решений, принимаемых советом директоров.
Аналогичное регулирование в том или ином виде представлено в зарубежных правопорядках, однако и там оно является инструментарием, применение которого требует обоснования в виде защиты общего блага. Например, в ст. 762 Обязательственного закона Швейцарии указано, что уставом хозяйственных обществ, в которых имеется публичный интерес, может быть предусмотрено назначение членов совета директоров таким публично-правовым образованием, даже если в обществе не имеется публичного участия в капитале.
В обсуждаемом же проекте подобный порядок закрепляется для всех случаев, когда государство является акционером, независимо от значимости общества для государства, вида его деятельности, а также других причин. Таким образом государство безо всякого стеснения создает себе особые условия для участия в экономической деятельности, искажая рыночные отношения там, где ему следовало бы действовать как обычному участнику гражданского оборота. В результате государство получит больше возможностей нерыночного и не особо контролируемого влияния на принимаемые советом директоров решения во многих крупных компаниях российской экономики. Стоит напомнить, что именно совет директоров в системе корпоративного управления отвечает за определение стратегии развития общества, осуществление контроля над директором и за принятие многих значимых для бизнеса решений. Отсутствие независимости у государственных членов совета директоров (пусть даже формальной) порождает риск того, что решения в таких компаниях будут определяться на манер Госплана без оглядки на рыночную конъюнктуру, под прикрытием не вполне четко осознаваемых «государственных интересов».
__________
1 См.: Martinez Rosado J. Los pactos parasociales. Madrid, 2017. P. 309-334.
Источник: Legal Insight
Какие изменения предусматривает законопроект
Согласно действующему в настоящее время регулированию все предельно просто: есть совет директоров, членов которого избирают голосованием акционеров. Каждый из них, независимо от того, чьими голосами он избран, должен действовать исключительно в интересах общества, а в противном случае — нести ответственность за убытки (ст. 53, 53.1 ГК РФ). В то же время Постановлением Правительства РФ от 03.12.2004 № 738 «Об управлении находящимися в федеральной собственности акциями акционерных обществ и использовании специального права на участие Российской Федерациив управлении акционерными обществами («золотой акции»)» (далее — Постановление № 738) предусматриваются особые права Российской Федерации на выдачу директив лицам, которые были избраны в состав совета директоров (наблюдательного совета) и за которых голосовала Российская Федерация как участник / акционер.
Для этих целей в Постановлении № 738 введено понятие «представители интересов Российской Федерации». Это лица, которые были избраны в установленном порядке из числа кандидатов и за которых голосовала Российская Федерация в качестве акционера. Обычно таковыми выступают те, чьи
кандидатуры были предложены Российской Федерацией как акционером для избрания в совет директоров, но допускается также голосование за иных лиц, подписавших договор о представлении интересов Российской Федерации в органах управления акционерных обществ, акции которых находятся в федеральной собственности (п. 16 Постановления № 738). Иными словами, государство заключает с представителем своих интересов договор, обязывающий его выполнять указания о голосовании на заседаниях совета директоров. В то же время законодательство о юридических
лицах не содержит никаких упоминаний о том, что лица, избранные в совет директоров, являются или могут являться представителями какого-либо участника / акционера, в том числе того, благодаря голосу которого они были избраны. Более того, сама процедура избрания (когда за кандидатов может голосовать несколько участников / акционеров), не позволяет считать их представителями (в гражданско-правовом смысле этого слова) какого-то одного из участников / акционеров. Таким образом, Постановление № 738 пока что не имело необходимой основы в законах в части его распространения на юридические лица, в которых Российская Федерация не обладает «золотой акцией».
С обывательской точки зрения все вполне ясно: члены совета директоров отстаивают интересы тех, кто их делегировал. Однако логика существования совета директоров как особой институции предполагает, что лицо, уполномоченное управлять сообществом в целом и принимать решения, влияющие на каждого акционера, должно отстаивать интересы всех. Это хорошо видно на примере из сферы политики: победившая на выборах партия или даже избранный президент не могут быть названы представителями только тех, кто за них проголосовал. Они должны управлять государством в целом, учитывая интересы всех граждан.
В течение длительного времени это действительно было так: члены совета директоров, избранные благодаря государству, работали и отвечали за свои действия наравне с остальными. Однако сейчас предлагается изменить действующий порядок. Проектируемые нормы прямо признают, что член совета директоров, избранный представителем интересов государства, практически является лишь посыльным. Его задача — озвучить на заседании совета директоров волю, выраженную в сформулированной в недрах государственного аппарата директиве о голосовании (документ, содержащий указание, как голосовать по вопросам повестки дня заседания). Собственной волей такой посыльный не обладает и ни за что не несет ответственности. По сути, подлинным членом совета директоров становится государство, что порождает целый ряд проблем.
К чему может привести принятие законопроекта
Безусловно, избрание члена совета директоров, равно как и директора, по предложению и голосами контролирующего акционера / участника создает предпосылки для того, чтобы избранное лицо считало себя обязанным принимать во внимание интересы соответствующего акционера. Однако такая связь имеет чисто фактический характер. Это не должно приводить к возникновению у данного лица юридической обязанности выполнять указания избравших его участников / акционеров.В противном случае нарушается принцип равного отношения к участникам / акционерам, интересы которых начинают учитываются членами совета директоров в различной степени, тогда как главная задача совета директоров — соблюдать баланс, удовлетворяющий интересам как всех участников / акционеров, так и общества в целом.
Договор, предусматривающий получение членом совета директоров вознаграждения со стороны акционера / участника — государства и исполнение его указаний (в данном случае — директив о голосовании), неизбежно приведет к конфликту интересов юридического лица и государства. Однако закон недвусмысленно указывает, что члены совета директоров обязаны действовать только в интересах юридического лица (п. 3 ст. 53 ГК РФ, п. 1 ст. 71 Федерального закона «Об акционерных обществах»; п. 1 ст. 44 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»). Согласно п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 директор (в том числе член коллегиального органа управления) не может быть признан действовавшим в интересах юридического лица, если он действовал в интересах одного или нескольких его участников, но в ущерб юридическому лицу.
Предлагаемое проектом регулирование породит неравенство между государством и частными лицами как участниками / акционерами, ведь последние лишены возможности давать указания членам совета директоров, даже если те были выдвинуты и избраны благодаря голосам кого-либо из этих частных лиц. Формулирование позиции по вопросам голосования никем не избранными чиновниками, которые не будут лично нести ответственность за эту позицию, «закладывает мину» под рыночную рациональность и обоснованность решений, принимаемых советом директоров.
Зарубежный опыт
Во всех европейских странах договор между членом совета директоров и отдельным участником / акционером, предполагающий выполнение первым указаний при голосовании или иных своих функций, квалифицируется как противоречащий закону со следующей аргументацией1:- такой договор нарушает разграничение компетенции между советом директоров и общим собранием участников / акционеров, поскольку фактически предполагает, что участники / акционеры смогут определять позицию членов совета директоров, а значит, и самого совета директоров;
- заключение договора, обязывающего выполнять указания участника / акционера, per se предполагает нарушение членом совета директоров обязанности быть лояльным, поскольку создает постоянный конфликт между необходимостью действовать только в интересах общества и интересом участника / акционера, с которым заключен соответствующий договор;
- позиция членов совета директоров должна формироваться на основе независимого суждения о том, что является лучшим для удовлетворения интересов общества;
- нарушается принцип относительности обязательности, поскольку такой договор будет влиять на общество, а также на не участвующих в нем акционеров в силу того, что голосование члена совета директоров также оказывает влияние и на этих лиц;
- поскольку члены совета директоров являются представителями общества, давать им указания вправе только представляемый (то есть общество), от лица которого легитимно может выступать лишь общее собрание участников / акционеров. Возможность поступления указаний от отдельных участников / акционеров означала бы замену представителя, ведь в данном случае именно такие участники / акционеры определяли бы принимаемое решение члена совета директоров.
Про «золотую акцию»
Обсуждаемый порядок взаимодействия юридических лиц и государства, выступающего участником / акционером, следует отделять от использования Российской Федерацией специального права «золотая акция». Это право позволяет государству участвовать в принятии наиболее важных решений органами управления юридического лица. Ключевое отличие заключается в том, что в законе четко указаны основания для применения такого права, а именно «в целях обеспечения обороноспособности страны и безопасности государства, защиты нравственности, здоровья, прав и законных интересов граждан Российской Федерации», что отвечает отраженным в Конституции РФ основаниям для ограничения гражданских прав (ст. 55). Кроме того, отличие зак лючается в том, что представители государства не избираются, а назначаются в состав директоров, то есть, по существу, это экстраординарный порядок (ст. 38 Федерального закона «О приватизации государственного и муниципального имущества»). Например, данное право часто используется в компаниях, относящихся к критически важной инфраструктуре (медицинской, химической, транспортной, финансовой) либо к военной промышленности. Соответственно, чтобы не допустить размывания активов таких компаний, утечки технологий, перехода контроля над ними к иностранцам, государство может реализовывать право «золотой акции» и блокировать принятие решений совета директоров или общего собрания акционеров, если таковые создают указанные риски.Аналогичное регулирование в том или ином виде представлено в зарубежных правопорядках, однако и там оно является инструментарием, применение которого требует обоснования в виде защиты общего блага. Например, в ст. 762 Обязательственного закона Швейцарии указано, что уставом хозяйственных обществ, в которых имеется публичный интерес, может быть предусмотрено назначение членов совета директоров таким публично-правовым образованием, даже если в обществе не имеется публичного участия в капитале.
В обсуждаемом же проекте подобный порядок закрепляется для всех случаев, когда государство является акционером, независимо от значимости общества для государства, вида его деятельности, а также других причин. Таким образом государство безо всякого стеснения создает себе особые условия для участия в экономической деятельности, искажая рыночные отношения там, где ему следовало бы действовать как обычному участнику гражданского оборота. В результате государство получит больше возможностей нерыночного и не особо контролируемого влияния на принимаемые советом директоров решения во многих крупных компаниях российской экономики. Стоит напомнить, что именно совет директоров в системе корпоративного управления отвечает за определение стратегии развития общества, осуществление контроля над директором и за принятие многих значимых для бизнеса решений. Отсутствие независимости у государственных членов совета директоров (пусть даже формальной) порождает риск того, что решения в таких компаниях будут определяться на манер Госплана без оглядки на рыночную конъюнктуру, под прикрытием не вполне четко осознаваемых «государственных интересов».
__________
1 См.: Martinez Rosado J. Los pactos parasociales. Madrid, 2017. P. 309-334.
Источник: Legal Insight
