Дела о картелях: роль экономических доказательств

Практика Федеральной антимонопольной службы по расследованию картелей сильно расширилась. Бóльшую ее часть составляют дела о картельных соглашениях на торгах, особое внимание уделяется сфере закупок лекарственных препаратов и медицинских изделий.

• установление и поддержание цены на товар;

• раздел товарного рынка;

• установление барьеров для входа и вытеснение с рынка компаний, не участвующих в картеле.

Важную роль в расследовании играют экономические доказательства существования и деятельности картеля, поскольку они являются отражением отрицательных последствий картелизации рынка.

Согласно подходу ФАС России, который был подтвержден ВАС РФ, доказательствами в антимонопольном деле могут служить любые материалы, включая переписку хозяйствующих субъектов. Это подразумевает, что с помощью неких материалов подтверждается факт заключения соглашения, но не его воздействие на рынок (изменение рыночных показателей). Безусловно, такая позиция понятна в условиях запрета картелей per se, когда антимонопольному органу не требуется доказывать отрицательное влияние соглашения на состояние конкуренции. Кроме того, представители ФАС России указывают, что использованию данных, полученных с применением экономического анализа, препятствует возможность неоднозначного толкования полученных результатов.

Отсутствие необходимости доказывать конкретные антиконкурентные последствия вступления в картельный сговор, а также целесообразность участия в нем и иные обстоятельства приводит к тому, что компании и их менеджмент могут быть наказаны за действия, которые фактически не нанесли конкуренции вреда.

Например, компании могут заключить соглашение, но не исполнять его. Или же, когда нет необходимости доказывать экономическую выгоду от вступления в картель, хозяйствующие субъекты могут быть признаны его участниками, хотя чисто экономически такое участие было бы им невыгодно. А если вступать в картель невыгодно, в чем смысл его создания?

1. Уголовная ответственность должностных лиц компании. Заключение картельного соглашения, если оно причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо повлекло извлечение дохода в крупном размере, наказывается лишением свободы на срок до трех лет (ч. 1 ст. 178 УК РФ).
2. Административная ответственность. Заключение ограничивающего конкуренцию соглашения влечет наложение административного штрафа на компанию в размере до 15% от оборота на рынке, на котором совершено административное правонарушение (ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ).
3. Наложение на компанию предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства (ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», далее – Закон о защите конкуренции). В случае исполнения наложенного предписания хозяйствующий субъект будет освобожден от административной ответственности.
4. Взыскание убытков с компании. Лица, права и интересы которых нарушены, могут обратиться в суд с исками о возмещении убытков, возникших в результате нарушения антимонопольного законодательства (ст. 37 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, помимо формальных доказательств существования соглашения, учитываемых при доказывании исходя из доктрины запрета картелей per se, должны использоваться экономические доказательства:

1. целесообразности и выгодности для каждого из участников картеля их договоренностей;
2. ограничения конкуренции на рынке как результата функционирования картеля.

С 2015 г. проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке стало обязательным и для картельных дел (приказы ФАС России от 30.01.2015 № 33/15 и от 20.07.2016 № 1000/16 о внесении изменений в Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утв. Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее – Приказ № 220), причем порядок проведения анализа для них является усеченным. Он не учитывает значительное количество показателей, указывающих на картелизацию, вследствие чего устанавливаются лишь границы товарного рынка и то, что участники картеля являются конкурентами. Для получения экономических доказательств такой анализ почти бесполезен.

По делам о картелях (за исключением картелей на торгах) помимо изучения факторов, влияющих на состояние конкуренции, необходимо исследовать динамику:

• цен на товар: о картеле может свидетельствовать резкое повышение цен, поддержание единой цены перепродажи;

• рыночных долей хозяйствующих субъектов: о картеле может свидетельствовать неизменность долей или их синхронное увеличение;

• объема выпускаемой продукции: о картеле может свидетельствовать сокращение объема выпускаемой продукции одновременно несколькими производителями;

• уровня прибыли на товарном рынке: о картеле может свидетельствовать резкий и необоснованный рост прибыли у части хозяйствующих субъектов.

При возбуждении же дела о картеле на торгах, кроме указанных в Приказе № 220 критериев, может использоваться показатель уровня прибыли.

Все перечисленные факторы могут указывать на то, что на рынке действует картель. При этом важнее всего доказать получение участниками картельного соглашения экономической выгоды от его заключения. Такой подход поможет не только более объективно доказать существование картеля, но и, прежде всего, его вычислить.

Постепенно складывается практика ФАС России и арбитражных судов, подтверждающая необходимость использования среди прочего экономических доказательств при расследовании картельных дел.

Во время расследования картелей антимонопольный орган в большей степени сосредоточен на поиске прямых доказательств заключения соглашения. Но наряду с этим в решениях ФАС России подчеркивается, например, выгода и необоснованные преимущества, полученные участниками картельного соглашения в результате его реализации. Например, увеличение процента вылова с 20 до 70% или получение сверхдохода.

Арбитражная практика за последние два года также подтверждает усиление роли экономических доказательств.

На это указала и СКЭС ВС РФ, рассматривая кассационную жалобу ЗАО «Русская рыбная компания». По мнению Судебной коллегии, антимонопольному органу необходимо было исследовать товарный рынок продажи товара, установить, был ли он разделен между продавцами-конкурентами, в том числе по объемам продажи или покупки, ассортименту либо составу продавцов или покупателей товара. Кроме того, ФАС России не обосновала, каким образом на товарный рынок влияли применяемые хозяйствующими субъектами цены. Суд также отметил, что антимонопольный орган в числе прочего не установил уровень рыночных цен, предел которого был бы нарушен хозяйствующими субъектами в сторону увеличения или уменьшения, а также не представил доказательств того, что применяемые цены не являлись рыночными.

Сходные параметры предлагает Арбитражный суд Московского округа. Он указал, что для целей квалификации действий хозяйствующих субъектов при картельном сговоре установлению подлежат обстоятельства, свидетельствующие об участии этих субъектов на едином товарном рынке, заключении ими соглашения (в письменной или устной форме), отсутствии объективных причин заключения такого соглашения, наличии реального снижения или поддержания цен или угрозы возникновения данных обстоятельств. Кроме того, суд отметил, что само по себе общение участников рынка, обсуждение ими отраслевых вопросов не может служить достаточным основанием для подтверждения наличия между ними антиконкурентного соглашения.

Для того чтобы сделать вывод о наличии картеля, антимонопольный орган, с позиции судов, должен иметь экономические доказательства существования сговора и выявить его признаки с точки зрения влияния на экономические процессы на товарном рынке. Решение антимонопольного органа может быть также отменено на основании того, что не проведен анализ конкурентной среды в регионе – не учтены сложившаяся ценовая конкуренция и поведение других участников торгов.

Из некоторых судебных актов видно, что без экономических доказательств – в частности, доказательств получения экономической выгоды от заключения запрещенного соглашения – выводы антимонопольного органа о заключении картельного соглашения суды считают несостоятельными, а нарушение недоказанным. Такая позиция встречается, как правило, при рассмотрении дел об оспаривании решений ФАС России о картеле на торгах.

С внесением поправок в Приказ № 220 об обязательном анализе состояния конкуренции на товарном рынке при расследовании картельных дел ФАС России и суды стали внимательнее исследовать рынок и влияние на него данного нарушения антимонопольного законодательства. Соответственно, возросло значение экономических доказательств при рассмотрении дел о картелях.

Рассматривая дела об оспаривании решений и предписаний антимонопольных органов, суды достаточно часто указывают на необходимость предоставления в том числе экономических доказательств того, что картельное соглашение действительно имеет место. Такая тенденция безусловно является позитивной с точки зрения развития института доказывания картелей. Поскольку экономические доказательства позволяют как минимум более комплексно проанализировать ситуацию на рынке, где происходит нарушение, и как максимум найти картель и доказать его наличие, их использование более чем оправданно.

Источник - «Конкуренция и право»