Несмотря на многочисленные изменения, внесенные за последние годы в антимонопольное законодательство, проблемы квалификации антиконкурентных соглашения были и до сих пор остаются. Причинами этому являются нечеткие формулировки законодательства и отсутствие единых стандартов доказывания по данному составу правонарушений в правоприменительной практике.
Письменная договоренность
Согласно п. 18 ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее − Закон о защите конкуренции) соглашение – это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.
При этом в Законе о защите конкуренции не содержится каких-либо квалифицирующих признаков для соглашения, которое может быть признано антимонопольным органом ограничивающим конкуренцию.
Вместе с тем, проанализировав существующую административную и судебную практику, можно выделить следующие квалифицирующие признаки соглашения в письменной или устной форме.
При установлении факта заключения соглашения в письменной форме антимонопольный орган и арбитражные суды проверяют соглашение на соответствие нормам Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ), а именно:
- ч. 3 ст. 154 ГК РФ (договоры и односторонние сделки);
- п. 1 ст. 160 ГК РФ (письменная форма сделки);
- ч. 1 ст. 432 ГК РФ (основные положения о заключении договора);
- ч. 2 и 3 ст. 434 ГК РФ (форма договора).
Арбитражные суды при выяснении наличия письменного антиконкурентного соглашения также оценивают факт исполнения и применения указанного соглашения. В случае несоответствия письменного соглашения указанным выше признакам арбитражные суды приходят к выводу об отсутствии указанного соглашения [1].
В то же время существует и другая судебная практика, которая говорит о том, что несоответствие соглашения указанным нормам ГК РФ, а также фактическое неисполнение соглашения не свидетельствуют об отсутствии соглашения при наличии какого-либо иного письменного документа, например письма, направленного в адрес потребителей услуг о повышении цен в связи с заключением соглашения [2].
В конце 2010 г. Президиум ВАС РФ внес некоторую ясность относительно подходов доказывания антиконкурентного соглашения в письменной форме, выразив свое мнение в деле по некоммерческой организации «Кузбасский алкогольный союз «Гарантия качества» [3].
Отменив решения нижестоящих инстанций, Президиум ВАС РФ признал соглашение заключенным и противоречащим антимонопольному законодательству.
Президиум ВАС РФ отметил, что, исходя из смысла ст. 4 Закона о защите конкуренции, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством.
Представляется, что данный вывод суда вполне обоснован, так как, действительно, понятие соглашения, установленное антимонопольным законодательством, не совпадает с понятием договора (соглашения), установленным гражданским законодательством, и, следовательно, антимонопольный орган не связан нормами ГК РФ при установлении факта антиконкурентного соглашения, запрещенного ст. 11 Закона о защите конкуренции.
Таким образом, факт заключения антиконкурентного соглашения в письменной форме может быть установлен не только при наличии договора, заключенного по правилам ГК РФ, но и при наличии других доказательств.
Устная договоренность
Исходя из существующей до недавнего времени административной и судебной практики, при установлении факта достижения устной договоренности антимонопольный орган, как правило, доказывает наличие антиконкурентных согласованных действий, а не устного соглашения.
Роль экономического анализа при установлении фактов нарушения запретов per se
В настоящее время при установлении факта нарушения запретов per se, предусмотренных ч. 1, 1.2. и 3 ст. 11 Закона о защите конкуренции, сложилась неоднозначная практика антимонопольного органа и арбитражных судов по вопросу необходимости или отсутствия необходимости доказывания признаков ограничения конкуренции, указанных в п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции.
Таким образом, несмотря на неоднозначную правоприменительную практику, представляется обоснованным подход, при котором в случае квалификации нарушений запретов per se антимонопольный орган не освобождается от обязанности проводить анализ рынка, в отношении которого заключается антиконкурентное соглашение, доказывать экономическую или иную целесообразность и выгоду участников соглашения, а также ущемление интересов и вред, который наносится потребителям в результате таких соглашений. В противном случае установление факта нарушения запретов per se вряд ли возможно [4].
Полный текст статьи с подробными примерам из арбитражной практики и рекомендациями экспертов читайте в журнале «Конкуренция и Право» №3, 2011 (http://cljournal.ru/)
[1] Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 21 мая 2010 г. по делу № А27-24421/2009, от 24 июня 2010 г. по делу № А27-18500/2009; постановление ФАС Уральского округа от 16 ноября 2010 г. № Ф09-9595/10-С1.
[2] Решение Воронежского УФАС России от 21 октября 2009 г. по делу № 209-11К об антиконкурентном соглашении об установлении единых цен на услуги по продаже, ремонту и техническому обслуживанию контрольно-кассовых машин (Борьба с картелями и другими антиконкурентными соглашениями и согласованными действиями. Практика 2009 г.).
[3] Постановление Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2010 г. № 9966/10.
[4] Например, установление антимонопольным органом факта раздела товарного рынка (п. 3 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции) не представляется возможным без первоначального определения самого товарного рынка с помощью соответствующего экономического анализа.
