Рекомендации, которые помогут избежать проблем с заочным голосованием участников ООО

В связи с распространением коронавирусной инфекции COVID-19 и введения режима самоизоляции граждан, компании при принятии решений на уровне владельцев бизнеса все чаще используют процедуру заочного голосования. 

Убедитесь в том, что в ООО утвержден и действует внутренний документ, регламентирующий процедуру заочного голосования.

Почему это важно

Требование о наличии такого внутреннего документа предусмотрено пунктом 3 статьи 38 Федерального закона об ООО[1]. Внутренний документ о заочном голосовании, в частности, должен предусматривать:

• обязанность направления всем участникам общества предлагаемой повестки дня собрания;
• возможность ознакомления всех участников общества до начала голосования со всеми необходимыми информацией и материалами;
• возможность внесения предложений о включении участниками в повестку дня собрания дополнительных вопросов;
• обязанность сообщения всем участникам общества об изменении повестки дня с направлением измененной повестки дня до начала голосования;
• срок окончания процедуры голосования.

Обращаем Ваше внимание, что в отсутствие такого документа суды часто признают решения общего собрания, принятые путем заочного голосования, недействительными[2]. Напомним, что упомянутый внутренний документ о процедуре заочного голосования может быть утвержден в ООО только общим собранием участников[3].

Проверьте устав ООО на предмет наличия в нем положений о том, что ООО вправе проводить общее собрание участников не только в форме совместного присутствия, но и в форме заочного голосования (опросным путем).

Несмотря на наличие разъяснений высшей судебной инстанции[4], выпущенных в 2015 году, о том, что если в уставе ООО особым образом не ограничена форма проведения общего собрания, компания вправе провести его как в очной, так и в заочной форме, некоторые суды по-прежнему настаивают на необходимости включения в устав специального указания на наличие у ООО права проводить заочное голосование. В случае отсутствия такого положения в уставе у миноритарных участников ООО может возникнуть формальный повод для оспаривания решения[5].

Обращаем Ваше внимание, что Верховный Суд в порядке обобщения судебной практики указал на то, что право провести заочное голосование само по себе (без специального ограничения участниками в уставе) ничем не ограничено и предоставлено компаниям в силу закона. Тем не менее в нижестоящих судах по-прежнему отсутствует единообразная позиция по этому вопросу.

Некоторые суды, признавая решения ОСУ в заочной форме недействительными, указывают на то, что именно устав является тем самым внутренним документом[6], где должна быть предусмотрена процедура заочного голосования. И в связи с этим требуют, чтобы в уставе содержалось не только указание на само право общества провести собрание в заочной форме, но также были непосредственно предусмотрены положения о порядке заочного голосования, предусмотренные Законом об ООО. Другие суды применяют менее формальный подход. Мы полагаем, что при наличии в ООО отдельного внутреннего документа (положения или регламента), регулирующего процедуру заочного голосования, риски оспаривания решения минимальны, даже если в уставе компании не содержится каких-либо положений по вопросам заочного голосования.

Убедитесь, что в повестке дня планируемого заочного общего собрания отсутствуют вопросы, решения по которым не могут быть приняты путем заочного голосования. 

В частности, к таким вопросам относится утверждение годового отчета и годового бухгалтерского баланса общества[7]. Помимо указанных вопросов повестки дня, на заочном собрании также не могут быть приняты решения, в отношении которых законом или уставом общества предусмотрен обязательный нотариальный порядок удостоверения факта собрания, а также состава присутствующих участников Общества[8].

Запрет на принятие общим собранием решений по указанным вопросам путем заочного голосования прямо предусмотрен Законом об ООО. Что касается решений, которые в обязательном порядке должны быть нотариально удостоверены, то заочные или иные дистанционные процедуры проведения таких собраний в настоящее время не предусмотрены законодательством о нотариальной деятельности[9], следовательно, такие решения не будут признаваться нотариально удостоверенными, что влечет их автоматическую ничтожность.

Обеспечьте тщательное документирование всех процедур, связанных с проведением заочного голосования. 

В первую очередь это касается направления уведомлений о заочном собрании всем участникам общества, с приложением исчерпывающего объема материалов, подлежащих рассмотрению на собрании. Удостоверьтесь, что обществом получены документы, подтверждающие надлежащее уведомление каждого участника о собрании и получение ими соответствующих документов (то есть общество должно располагать всеми документами, подтверждающими факт вручения всем участникам уведомлений о собрании и материалов к нему). К уведомлениям о проведении заочного голосования также должны прилагаться бюллетени для голосования.

Почему это важно

Суды нередко признают решения заочного собрания недействительными в связи с тем, что не был соблюден надлежащий порядок и сроки уведомления всех участников о таком собрании, либо в связи с отсутствием у каких-либо участников общества возможности ознакомиться с материалами к собранию. В то же время, если ответчик докажет факт надлежащего уведомления всех участников ООО и предоставления каждому из них возможности полноценно ознакомиться с исчерпывающим перечнем материалов собрания, шансы выиграть спор значительно возрастают[10].

Очень важно, чтобы указанные выше документы (уведомления о собрании, бюллетени для голосования, материалы и информация) были направлены участникам одним (или несколькими) способами, предусмотренными уставом или внутренним документом (например, заказным почтовым отправлением). В дополнение к таким способам может быть использован способ уведомления участников по адресам электронной почты. При этом желательно использовать адреса электронной почты участников, размещенные в корпоративном домене ООО (то есть на электронные адреса почтового сервиса компании), если есть такая возможность.

Если это невозможно, то соответствующие сообщения можно направить на иные личные адреса электронной почты участников (желательно, чтобы они не принадлежали публичным почтовым сервисам, таким как gmail, yandex и т.п.), а были созданы в рамках какого-либо корпоративного домена. Иными словами, уведомления и материалы можно продублировать по адресам электронной почты участников, с использованием которых в компании обычно происходят коммуникации между обществом и участниками. В этом случае такие сообщения в споре могут быть приобщены в качестве косвенного доказательства уведомления участников, даже если уставом общества такой способ не предусмотрен. Но такой способ уведомлений не получится использовать в качестве основного.

В частности, в указанных документах должны содержаться следующие сведения:

• указание на проведение голосования в заочной форме (опросным путем);
• дата окончания приема бюллетеней для голосования;
• адрес, по которому должны направляться заполненные бюллетени для голосования;
• корректные идентификационные данные соответствующего участника;

в бюллетене также указываются:

• формулировки всех вопросов, поставленных на голосование, и формулировки решений по ним;
• варианты голосования по каждому вопросу, поставленному на голосование, с формулировками «за», «против» или «воздержался» с указанием на право участника выбрать только один вариант голосования и на способ такого выбора (например, зачеркнуть неприменимые опции или поставить галочку под выбранным вариантом);
• указание на случаи, в которых заполненный бюллетень считается недействительным;
• указание на то, что бюллетень должен быть подписан участником лично или его уполномоченным представителем (в этом случае при заполнении бюллетеня необходимо указать ФИО представителя и реквизиты доверенности);

применительно к протоколу также:

• сведения о лицах, принявших участие в голосовании;
• результаты голосования по каждому вопросу повестки дня;
• сведения о лицах, проводивших подсчет голосов;
• сведения о лицах, подписавших протокол общего собрания.

В указанных документах также должны содержаться иные сведения, предусмотренные законодательством, и опционально – сведения согласно обычаям корпоративной этики и деловой практики. 

Обращаем Ваше внимание, что заполненные и подписанные участниками бюллетени впоследствии должны быть приложены к протоколу общего собрания, проведенного опросным путем.

Почему это важно 

Существенное нарушение правил составления протокола общего собрания участников ООО, в том числе правил о письменной форме протокола, является самостоятельным основанием для признания решений общего собрания, отраженных в таком протоколе, недействительными.

Желательно, чтобы все бюллетени были подписаны собственноручными подписями каждого участника (в отношении участников, которые являются организациями, ¬ подписью руководителей соответствующих организаций). 

Если есть необходимость подписания бюллетеней от имени каких-либо участников по доверенности, в случае, если доверенность выдает участник - физическое лицо, она должна быть нотариально заверена. В доверенности на голосование рекомендуется четко указать вариант голосования по конкретному вопросу повестки дня и не оставлять принятие решений на усмотрение представителя, наделив его лишь общими полномочиями. 

Обращаем Ваше внимание, что по некоторым вопросам повестки дня (в частности по вопросам одобрения сделок с конфликтом интересов генерального директора или каких-либо участников) категорически не рекомендуется выдавать доверенности на голосование директору или участнику, который является заинтересованным в соответствующей сделке.

В случае подписания участником заполненных бюллетеней по доверенности, соответствующую доверенность необходимо приложить к бюллетеню при его направлении лицу, составляющему протокол заочного собрания.

Электронная подпись

Несмотря на то, что законодательством формально предусмотрена возможность проведения заочного голосования в электронной среде[11], в настоящее время отсутствует какая-либо устойчивая судебная практика по легализации возможности подписания бюллетеней для голосования электронной подписью.

По нашему мнению, формально это не запрещено, и, при наличии в обществе документов, предусматривающих порядок использования простой электронной подписи, в том числе для целей заочного собрания, риск признания недействительным решения собрания в этом случае является низким. Те же выводы еще более справедливы и для усиленных форм электронной подписи (УНЭП и УКЭП). 

Для целей использования простой электронной подписи необходимо наличие в уставе и внутренних документах общества особых правил, в частности положений о порядке электронного взаимодействия между обществом и его участниками, в том числе при проведении заочного голосования. Однако, в отсутствие устойчивой судебной практики по вопросам заочного голосования в ООО с использованием электронной подписи даже наличие надлежаще оформленных документов не гарантирует благоприятного исхода судебного спора, и в любом случае будет существенно «отягощен» предмет доказывания для ответчика в части подтверждения аутентичности подписей участников на бюллетенях. 

Обмен документами в формате PDF

Участникам ООО не рекомендуется направлять лицу, составляющему протокол заочного собрания, бюллетени, заполненные с помощью текстового редактора, переведенные в формат pdf без проставления собственноручной подписи участника (например, в случае повреждения оригинала бюллетеня на бумажном носителе, полученного участником). В сфере совершения сделок в электронной среде обмен неподписанными документами в pdf-формате может, при соблюдении определенных условий, признаваться обычаем деловой практики. Тем не менее, мы не рекомендуем применять такой способ в рамках корпоративных отношений. В этом случае рекомендуется изыскать возможность для распечатки электронного образа бюллетеня и подписать его собственноручной подписью.

Почему это важно

В случае если суд признает какие-либо бюллетени неподписанными, решения собрания, отраженные в соответствующем протоколе, могут быть признаны недействительными в силу нарушения правил о форме протокола или по причине нарушения волеизъявления соответствующего участника.

Несмотря на наличие законных оснований для проведения заочного голосования, а также равенства юридической силы решений, принятых как в рамках «обычной» процедуры, так и путем заочного голосования, нам известно немало случаев, когда банки или нотариусы отказывались принять протоколы заочного голосования в качестве документа, подтверждающего соответствующие факты или полномочия. В связи с этим не рекомендуется принимать особо значимые для общества решения (утверждение новой редакции устава, смена органов управления и т.п.) на заочном общем собрании, если у компании нет уверенности в том, что в обществе соблюдены все необходимые требования, в том числе указанные выше.

Как быть, если в обществе отсутствует внутренний документ о заочном голосовании, либо устав не содержит каких-либо положений о заочном голосовании, а провести заочное голосование крайне необходимо. 

В этой ситуации риски оспаривания решения представляются выше среднего. Но даже в этом случае можно попробовать снизить вероятность риска оспаривания решения, если выполнить следующие действия:

• представить в суд достаточные доказательства надлежащего и своевременного уведомления всех участников общества о проведении заочного голосования, с подтверждением направления всех необходимых документов и бюллетеней для голосования;
• принять на каком-либо последующем общем собрании общества, которое будет проводиться в очной форме (при совместном присутствии участников) решение о подтверждении всех спорных решений, ранее принятых участниками путем заочного голосования[12].

[1] Федеральный закон от 08 февраля 1998 года № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»

[2] Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 13 апреля 2017 года № Ф06-5551/2016 по делу № А57-10122/2015; 

[3] Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 17 мая 2019 года № Ф07-3655/2019 по делу № А05-5863/2018
[4] Данный вопрос отнесен к компетенции общего собрания подпунктом 8 пункта 2 статьи 33 федерального закона от 08 февраля 1998 года № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»
[5] Пункт 105 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 года № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»

[6] Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2018 года № 17АП-8669/2018-ГК по делу № А60-26426/2018
[7] Который предусмотрен частью 3 статьи 38 Закона об ООО. По нашему мнению, отождествление внутреннего документа, предусмотренного указанной статьей, с уставом общества, с правовой точки зрения не вполне обосновано, что, среди прочего, подтверждается положениями пункта 5 статьи 52 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть первая) от 31 ноября 1994 года № 51-ФЗ
[8] Абзац 2 пункта 1 статьи 38 Федерального закона от 08 февраля 1998 года № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»
[9] Например, соблюдение такого порядка предусмотрено для принятия решения об увеличении уставного капитала пунктом 3 статьи 17 Федерального закона от 08 февраля 1998 года № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»

[10] Основы законодательства Российской Федерации о нотариате (утв. ВС РФ 11 февраля 1993 года, № 4462-1)
[11] Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2019 года по делу № А 56-55824/2019

[12] Абзац 2 часть 1 статьи 181.2 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть первая) от 31 ноября 1994 года № 51-ФЗ

Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2018 года № 17АП-8669/2018-ГК по делу № А60-26426/2018