Подписан «Пятый антимонопольный пакет»

Юридическая компания «Пепеляев Групп» сообщает, что 10.07.2023 Президент РФ подписал Федеральный закон от 10.07.2023 № 301-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции»[1] (далее - Закон), являющийся частью[2] «пятого антимонопольного пакета».

Напомним, что проект Закона был разработан Федеральной антимонопольной службой (далее - ФАС России) в целях совершенствования антимонопольного регулирования в условиях развития цифровой экономики и активного развития цифровых платформ, которые стали оказывать все большее влияние на реальный сектор экономики, что, свою очередь, привело к возрастанию рисков для конкуренции.

Таким образом Закон направлен на регулирование цифровых рынков в целях предупреждения и пресечения их монополизации, а также усиления контроля, в том числе, за деятельностью цифровых гигантов.

Закон вступит в силу с 1 сентября 2023 г.

Предлагаем рассмотреть основные нововведения.

1. Определено понятие «сетевой эффект»

Отметим, что по сравнению с изначальной версией законопроекта, определение сетевого эффекта в финальной версии Закона была изменено и дополнено понятием «цифровая платформа».

Таким образом под сетевым эффектом теперь понимается свойство товарного рынка (товарных рынков), при котором потребительская ценность программы (совокупности программ) для электронных вычислительных машин в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети «Интернет», обеспечивающей совершение сделок между продавцами и покупателями определенных товаров (цифровая платформа), изменяется в зависимости от изменения количества таких продавцов и покупателей.

Законом, по сравнению с первоначальной редакцией законопроекта, уточняется, что новое регулирование затронет товарные рынки, на которых совершаются сделки с использованием цифровых платформ, в связи с чем, предусматривается обязанность для антимонопольного органа устанавливать наличие сетевых эффектов и давать оценку возможности хозяйствующего субъекта, владеющего цифровой платформой и обеспечивающего посредством ее использования совершение сделок между иными лицами, выступающими продавцами и покупателями определенных товаров, оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на таком товарном рынке, на котором совершение сделок осуществляется посредством использования цифровой платформы.

2. Предупреждение монополистической деятельности цифровых платформ

Закон о защите конкуренции[3] дополнен новой статьей 10.1, предусматривающей запрет монополистической деятельности лицами, владеющими цифровой платформой и обеспечивающими посредством ее использования совершение сделок между иными лицами, выступающими продавцами и покупателями определенных товаров, при наличии совокупности следующих условий:

• сетевой эффект дает хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке, на котором совершение сделок осуществляется посредством цифровой платформы[4] (устранять с этого товарного рынка других хоз. субъектов, затруднять им доступ на этот товарный рынок);

• доля сделок, совершаемых между продавцами и покупателями посредством цифровой платформы, превышает 35% общего объема в стоимостном выражении сделок, совершаемых на соответствующем товарном рынке;

• выручка хозяйствующего субъекта превышает более 2 млрд руб. за последний календарный год.

Вместе с тем в финальной версии Закона предусмотрено право хозяйствующего субъекта представить доказательства того, что его действия (бездействия) могут быть признаны допустимыми в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции (п. 2 ст. 10.1).

3. Установление «порогового» критерия при контроле за экономической концентрацией

Согласно действующей редакции Закона о защите конкуренции, условием для необходимости согласования с антимонопольным органом сделки M&A являются балансовая стоимость активов группы лиц и(или) выручка.

Вместе с тем, с учетом нынешних экономических реалий, традиционные критерии, основанные на сумме выручки участников сделок или действий экономической концентрации и величине их активов, могут не отражать реального влияния на экономические условия сделки, совершаемой в рамках экономической концентрации.

Таким образом Закон установил, что согласованию с антимонопольным органом подлежат сделки экономической концентрации, цена которых превышает 7 млрд. руб.

4. Экспертиза

Предлагается расширить институт экспертизы и ввести возможность ее назначения и проведения в рамках:

• рассмотрения ходатайств о даче согласия на осуществление сделки (иного действия, подлежащих госконтролю);

• рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее - АМЗ);

• контроля за исполнением предписаний, выданных по результатам рассмотрения ходатайств о согласовании сделок экономической концентрации.

Экспертиза может быть назначена как по ходатайству заявителей ходатайства или лиц, участвующих в деле о нарушении АМЗ, так и по собственной инициативе антимонопольного органа.

Из финальной версии Закона была исключены нормы, регламентирующие процедуру согласования кандидатур эксперта, а заявителям ходатайств и лицам, участвующим в деле о нарушении АМЗ, предоставили право предлагать кандидатуры экспертов и представителей экспертных организаций, а также круг вопросов, по которым требуется заключение эксперта. Также они получили право заявить об отводе эксперта, если имеются сомнения в его беспристрастности.

Законом также предусматриваются положения, регламентирующие правовой статус эксперта, требования к его квалификации, ответственность, правовое значение заключения эксперта, предусмотрены правила назначения экспертов[5], например:

• экспертом может стать лицо, соответствующее квалификационным требованиям, которые определяются федеральным антимонопольным органом и должны обеспечивать привлечение в качестве эксперта лица, обладающего специальными знаниями по вопросам, касающимся рассматриваемого ходатайства о даче согласия на осуществление сделки или дела о нарушении АМЗ;

• эксперт должен быть независимым по отношению к председателю и членам комиссии по рассмотрению дела о нарушении АМЗ, лицам, участвующим в деле о нарушении АМЗ, а при рассмотрении ходатайства о даче согласия на осуществление сделки, по отношению к работникам антимонопольного органа, рассматривающим соответствующее ходатайство, сторонам этой сделки и лицу, являющемуся объектом экономической концентрации, а также не должен состоять с указанными лицами в близком родстве или свойстве.

Согласно тексту Закона, эксперт с письменного разрешения антимонопольного органа вправе знакомиться с материалами, связанными с рассмотрением ходатайства о даче согласия на осуществление сделки, а при рассмотрении дела о нарушении АМЗ с письменного разрешения комиссии по рассмотрению дела о нарушении АМЗ вправе знакомиться с материалами дела о АМЗ, в том числе составляющими коммерческую тайну, при условии предоставления антимонопольному органу или комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства письменного обязательства о неразглашении сведений, составляющих охраняемую законом тайну. Такие материалы передаются эксперту на основании акта приема-передачи, подписанного работником антимонопольного органа и экспертом.

По нашему мнению, указанные положения, не могут в полной мере обеспечить защиту коммерческой тайны при проведении экспертизы. Данное обстоятельство обусловлено тем, что предоставление эксперту доступа к материалам, составляющим коммерческую тайну, только по разрешению антимонопольного органа противоречит ч. 2 ст. 13 Закона о коммерческой тайне[6], согласно которой антимонопольный орган без согласия обладателя информации, составляющей коммерческую тайну, не вправе разглашать или передавать другим лицам такую информацию.

Стоит отметить, что первоначальной версией законопроекта предусматривалось, что антимонопольный орган будет вести реестр экспертов, которые будут привлекаться для проведения экспертизы, однако из финальной версии данное положение было исключено.

5. Иные значимые изменения

• Заключение об обстоятельствах ходатайства

Закон предусматривает новый институт - «заключение об обстоятельствах ходатайства». Так, если при рассмотрении ходатайства антимонопольный орган приходит к предварительному выводу о том, что сделка или иное действие, требующие получения согласия, приведут или могут привести к ограничению конкуренции, антимонопольный орган перед принятием решения направляет заявителю и иным участникам сделки заключение об обстоятельствах ходатайства.

Заключение об обстоятельствах ходатайства должно быть оформлено в письменном виде и содержать:

• фактические и иные обстоятельства, установленные ФАС России по результатам рассмотрения ходатайства, в том числе, по результатам проведенного анализа состояния конкуренции, а также описание доказательств, подтверждающих предварительные выводы антимонопольного органа о том, что сделка, иное действие, заявленные в ходатайстве, приведут или могут привести к ограничению конкуренции[7];

• предлагаемые условия, которые могут быть установлены ФАС России по отношению к заявителю, иным лицам, участвующим в заявленных в ходатайстве сделке или ином действии, для целей обеспечения конкуренции.

Напомним, что ст. 11 в действующей редакции Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения, в том числе картели на торгах, при этом в силу ч. 7 указанной статьи данный запрет не распространяется на соглашения между хоз. субъектами, входящими в одну группу лиц, если в отношении одного хоз. субъекта установлен контроль другим хоз. субъектом в той же группе лиц или если такие хоз. субъекты находятся под контролем одного лица.

Закон предусматривает положения, согласно которым действия хозяйствующего субъектов по повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, не будут подпадать под действия нормы об иммунитете, основанном на критерии контроля одного лица над другим или контроля двух и более лиц третьим лицом.

О чем подумать, что сделать

Полагаем, что принятие Закона в целом призвано способствовать совершенствованию механизмов, направленных на защиту прав и интересов добросовестных участников таких рынков от возможных проявлений монополистической деятельности со стороны цифровых гигантов.

Кроме того, принятие Закона, имеет своей целью обеспечение большей эффективности мер антимонопольного контроля за всеми участниками рынка, например, в ходе осуществления антимонопольным органом контроля за экономической концентрацией, а также при назначении экспертизы.

Вместе с тем эффективность обозначенных нововведений сможет показать лишь их дальнейшее применение антимонопольным органом на практике.

Рекомендуем ознакомиться с Законом и учитывать его положения при осуществлении своей профессиональной деятельности.

Помощь консультанта

Специалисты компании «Пепеляев Групп» обладают значительным опытом правового сопровождения клиентов в сфере антимонопольного регулирования.

Наши специалисты в режиме непрерывного мониторинга отслеживают изменения в антимонопольном законодательстве и готовы оперативно проконсультировать по всем правовым аспектам, возникающим в связи с принятием новых норм.

[1] Источник

[2] Второй законопроект из пятого антимонопольного пакета № 160278-8 «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» – уточняет административную ответственность за нарушения, связанные с проявлениями монополистической деятельности на цифровых товарных рынках, был принят Госдумой в первом чтении. Подробнее о законопроекте мы писали в алерте.

[3] Федеральный закон «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ.

[4] Данное уточнение отсутствовало в изначальном варианте законопроекта.

[5] Часть из указанных положений также подверглась частичному (точечному) видоизменению.

[6] Федеральный закон от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне».

[7] В первоначальной версии указанные положения были изложены следующим образом «…приведут или могут привести

к ограничению, недопущению или устранению конкуренции»