Минфин России: депозитарные расписки в СИДН с Кипром не равны акциям

Напомним, что согласно вновь введенным пп. ii п. 3 ст. 10 и п. 4 ст. 11 СИДН с Кипром[2]  ставка налога не должна превышать 5 %, если одновременно выполняются следующие условия:

• компания является фактическим получателем дохода;
• ее акции котируются на зарегистрированной фондовой бирже;
• не менее чем 15 % акций, дающих право голоса в такой компании, находятся в свободном обращении;
• такая компания прямо владеет не менее чем 15 % капитала компании, выплачивающей проценты, в течение периода 365 дней, включающего день выплаты процентов.

Минфин разъяснил, приравниваются ли обращающиеся на зарегистрированной фондовой бирже депозитарные расписки к обращающимся акциям для целей применения лица, который может пользоваться льготной 5 % ставкой. Ни Протокол, ни прежние положения СИДН термин «акции» для целей ст. 11 СИДН с Кипром не раскрывают, но налогоплательщик, обратившийся за разъяснениями в ведомство, привел в пример п. 4 ст. 10 СИДН с Кипром, согласно которому термин «акции» для использования положений ст. 10 СИДН включает в себя депозитарные расписки. 

Минфин России разъяснил, что обращающиеся на зарегистрированной бирже депозитарные расписки не могут приравниваться к акциям, указанным в условии для применения льготной ставки 5 %, поскольку:

• депозитарные расписки являются самостоятельным финансовым инструментом;
• при согласовании условия для льготной ставки по СИДН государства договорились именно об акциях, а не иных ценных бумагах или финансовых инструментах;
• указание на включение в термин «акции» депозитарных расписок распространяется только на определение дохода в виде дивидендов[3], а не на условия для применения льготной ставки.

О чем подумать, что сделать

Выводы Минфина имеют более широкое применение, поскольку модель изменений СИДН с Кипром, Мальтой, Люксембургом и, вероятно, в будущем с Нидерландами является единой. Следовательно, единым будет и подход к применению льготной ставки для публичных компаний.

Отметим, что многие крупные российские бизнес-структуры, присутствующие в вышеуказанных юрисдикциях, используют депозитарные расписки для публичного размещения на зарубежных фондовых биржах. Позиция Минфина лишает такие структуры права на 5 % ставку как для процентов, так и для дивидендов, несмотря на то, что такие иностранные компании все же являются публичными. Это, в свою очередь, может повлечь снижение инвестиционной привлекательности СИДН для реальных зарубежных инвесторов, поскольку прямое размещение акций в публичном доступе на нескольких фондовых биржах в сравнении с размещением депозитарных расписок является более трудоемким и сложным процессом. 

При этом, на наш взгляд, выводы Минфина нельзя назвать бесспорными даже с точки зрения текстуального подхода, на который ссылается ведомство. Пункт 4 ст. 10 СИДН в новой редакции включает депозитарные расписки в понятие акций для целей всей статьи 10. Значит, это относится и к подп.(ii) пункта 3, который содержит условие о свободном обращении не менее 15 % акций компании. Если при согласовании изменений в СИДН стороны намеревались сделать на этот счет какие-то оговорки, это должно было найти отражение в Протоколе. Минфин не может односторонне сужать действие п. 4 ст. 10 СИДН в части термина «акции».

Что же касается статьи 11, то нужно отметить, что пункт 4 этой статьи в части определения публичной компании совпадает с текстом подп. (ii) пункта 3. Поэтому сложно представить, что стороны СИДН все же имели в виду совершенно разный круг лиц, имеющих право на льготы, и в одном случае акции включают в себя депозитарные расписки, а в другом нет. 

Если намерения сторон были иными, неясность следует устранить подписанием и опубликованием соответствующего протокола или меморандума.

Помощь консультанта

Команда «Пепеляев Групп» имеет обширный опыт в международном налоговом праве и готова предоставить свои услуги в области консультирования в части применения положений СИДН, как старых, так и изменённых, а также по их толкованию и разъяснению. 

[1] Письмо Минфина России от 18.11.2020 № 03-08-05/102406.
[2] "Протокол о внесении изменений в Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 5 декабря 1998 года" (Подписан в г. Никосии 08.09.2020).
[3] Пункт 4 ст. 10 СИДН с Кипром .