КС РФ подтвердил конституционность норм Закона о защите конкуренции о порядке применения картельных иммунитетов на торгах
Юридическая компания «Пепеляев Групп» сообщает о том, что 30 марта 23 г. Конституционный Суд РФ (далее – КС РФ) вынес Постановление[1], которым признал ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции соответствующей Конституции РФ, а в отношении п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции КС РФ прекратил производство по делу, поскольку данная норма не может рассматриваться как нарушающая конституционные права Заявителей.
1. Обстоятельства дела
Управление Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее – УФАС по Самарской области) признало в действиях Компаний нарушение п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении соглашения, которое могло привести к ограничению конкуренции путем поддержания цен на торгах[2]. Компаниям был назначен штраф в размере 138,3 млн руб.[3]
Согласно позиции антимонопольного органа, Компании осуществляли на торгах стратегию, в ходе которой обеспечивали друг другу победу на торгах и получение контракта по цене, минимально отличающейся от НМЦК[4] (на 0,5 %).
Напомним, что ст. 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения, в том числе картели на торгах, при этом в силу ч. 7 указанной статьи данный запрет не распространяется на соглашения между хоз. субъектами, входящими в одну группу лиц, если в отношении одного хоз. субъекта установлен контроль другим хоз. субъектом в той же группе лиц или если такие хоз. субъекты находятся под контролем одного лица.
Под «контролем» понимается i) распоряжение более чем 50 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица ii) осуществление функций исполнительного органа юридического лица (ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции).
Компании, отстаивая свою позицию о незаконности решения Самарского УФАС, указывали на отсутствие между ними картельного соглашения, аргументируя это тем, что они не могут конкурировать друг с другом, поскольку имеют единого бенефициара и подконтрольны одному физическому лицу, которое осуществляет функции единоличного исполнительного органа обоих обществ на основании соглашения между акционерами Компаний, и которое дает поручения сотрудникам обеих Компаний (что подтверждается внутренними приказами Компаний и протоколами совещаний). В связи с указанными обстоятельствами, по мнению Компаний, на них распространяются положения ч. 7, 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции.
Решение, а также Постановление о наложении штрафа были обжалованы Заявителями в судебном порядке – суды трех инстанций согласились с позицией антимонопольного органа[5]. Суды так же, как и антимонопольный орган, пришли к выводу о том, что между Компаниями нет отношений подконтрольности, и отвергли доводы Компаний о том, что на них распространяются картельные иммунитеты.
Указанные обстоятельства стали поводом для обращения Компаний в КС РФ с целью проверки конституционности спорных положений Закона о защите конкуренции. По мнению Заявителей, этот Закон допускает определение контроля по отношению к хоз. субъектам лишь на основании формальных признаков без исследования и учета фактических обстоятельств.
2. Позиция КС РФ
Обратим внимание, что на соответствие положениям Конституции РФ была проверена только ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции, поскольку именно в ней установлены критерии подконтрольности хоз. субъектов, входящих в одну группу лиц.
Стоит отметить, что по сути рассматривался вопрос о возможности расширительного толкования положений ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции и возможности учета фактических обстоятельств при определении подконтрольности одного лица другому.
Анализируя поставленный вопрос, Суд отметил, что оспариваемой нормой охватываются случаи, которые позволяют усматривать «безусловный формально-юридически выраженный контроль». Отдельное внимание Суд обратил на то, что хотя нахождение в одной группе и предполагает возможность влияния ее участников на решения друг друга, однако такое влияние может и не достигать той степени, которая позволяет определять решения одного лица как контроль над другим.
Суд, признавая спорную норму соответствующей Конституции РФ, пришел к выводу, что расширительное толкование оспариваемых норм препятствовало бы достижению целей антимонопольного регулирования, поскольку оно позволяло бы компаниям намеренно имитировать наличие фактического контроля за счет создания его фиктивных признаков и тем самым подводить свои действия под предусмотренное законодательством исключение из запрета картельных соглашений на торгах.
Также Суд указал на то, что для хоз. субъектов, образующих группу лиц, но не отвечающих признакам, обозначенным в спорной норме, их совместное неконкурентное участие в торгах не является вынужденной и единственно возможной стратегией реализации свободы экономической деятельности, в связи с чем нераспространение на них исключения из запрета картеля на торгах, предусмотренного ч. 7 ст. 11 Закона о защите конкуренции, не может рассматриваться как несоразмерное ограничение их конституционных прав и как их дискриминация.
Комментарий
Полагаем, что данные выводы Суда вполне логичны и обоснованны и подтверждают подход антимонопольного органа. Отход от привязки к формально-юридическим признакам контроля, по нашему мнению, во многих случаях действительно мог бы спровоцировать ситуации, при которых компании создавали бы видимость участия в торгах независимых друг от друга участников, а при предъявлении обвинения в картельном соглашении оправдывали бы свое поведение на торгах «картельным иммунитетом».
Вместе с тем КС РФ указал, что не отрицает, что на практике могут иметь место и иные обстоятельства, помимо предусмотренных оспариваемой нормой, когда лицо действительно фактически имеет право определять условия ведения юридическим лицом экономической (в том числе предпринимательской) деятельности.
Суд отметил, что законодатель, устанавливая «картельные иммунитеты», имеет право исходить из требования о том, чтобы контроль был надлежащим образом юридически выраженным и прозрачным, т. е. чтобы наличие отношений контроля между участниками торгов при принятии ими управленческих решений было связано с закрепленными в законе правовыми формами в сфере корпоративных отношений и было очевидно для третьих лиц (включая лиц, заинтересованных в надлежащем проведении торгов).
Стоит также отметить, что КС РФ указал на право федерального законодателя как отменить или редуцировать изъятия из предусмотренного антимонопольным законодательством запрета на картельные соглашения, так и расширять сферу действия предусмотренного им иммунитета на основе экономической и иной целесообразности.
Тем самым Суд подтвердил, что подтверждать возможность использования критерия фактического контроля для применения «картельных иммунитетов» должны не суды путем расширительного толкования, а законодатель путем внесения изменений в Закон о защите конкуренции, если он посчитает необходимым расширить перечень критериев подконтрольности.
Комментарий
Полагаем, что в ближайшее время расширения сферы действия указанных иммунитетов ожидать не стоит, и, более того, с учетом поправок, предусмотренных «пятым антимонопольным пакетом», сфера применения указанных иммунитетов, вероятно, будет только сокращена[6].
О чем подумать, что сделать
Полагаем, что КС РФ устранил сложившиеся в судебной практике многолетние противоречия в подходах к применению картельных иммунитетов, указав на недопустимость расширительного толкования рассматриваемых положений Закона о защите конкуренции.
Рекомендуем ознакомиться с текстом Постановления и учитывать его положения при осуществлении профессиональной деятельности.
Помощь консультанта
Специалисты компании «Пепеляев Групп» обладают значительным опытом правового сопровождения клиентов в сфере антимонопольного регулирования, а также законодательства о контрактной системе.
Наши специалисты в режиме непрерывного мониторинга отслеживают изменения в антимонопольном законодательстве, судебной, правоприменительной практике и готовы оказать комплексную юридическую поддержку по всем направлениям антимонопольного регулирования, включая заключение соглашений/согласованных действий, ограничивающих конкуренцию.
[1] Постановление КС РФ по делу о проверке конституционности ч. 8 ст. 11 и п. 1 ч. 1 ст. 17 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ (далее – Закон о защите конкуренции) в связи с жалобой акционерных обществ «Специализированный Застройщик «Кошелев-проект Самара» и «Кошелев-проект» (далее – Компании, Заявители) (далее – Постановление).
[2]Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 10.03.2020 по делу № 063/01/16-384/2019.
[3]Постановление УФАС по Самарской области от 20.08.2020 о назначении административного наказания по делу № 063/04-14.32-406/2020, Постановление УФАС по Самарской области от 20.08.2020 о назначении административного наказания по делу № 063/04-14.32-405/2020.
[4] Начальная (максимальная) цена контракта.
[5] Дело № А55-16982/2020.
[6]Законопроект № 160280-8 «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» (в части совершенствования антимонопольного регулирования цифровых рынков). В настоящий момент находится на подготовке ко второму чтению и предусматривает положения, согласно которым действия хоз. субъектов по повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, не будут подпадать под действия нормы об иммунитете, основанном на критерии контроля одного лица над другим или контроля двух и более лиц третьим лицом.
