Разъяснения ФНС России усилили риски субсидиарной ответственности контролирующих лиц

Компания «Пепеляев Групп» обращает внимание на официальную позицию ФНС России относительно порядка применения новых положений законодательства о банкротстве о субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц

16 августа 2017 г. Федеральная налоговая служба опубликовала письмо № СА-4-18/16148@ «О применении налоговыми органами положений главы III.2 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ» (далее – «Письмо»),в котором разъяснила и даже развила новые нормы о субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц, вступившие в силу 01.07.2017, а также дала рекомендации относительно порядка их применения территориальными инспекциями.

Ниже приводятся основные положения письма, содержащие разъяснения и практические рекомендации территориальным налоговым органам, усиливающие риски ответственности контролирующих лиц.

Особенности вступления в силу норм Закона № 266-ФЗ

Налоговая служба разъяснила переходные положения Закона № 266-ФЗ, указав на возможность привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности после 01.07.2017 на основании новых материально-правовых норм, введенных данным Законом.

Процессуальные новации применяются к заявлениям, поданным до 01.07.2017, рассмотрение которых не было завершено к указанной дате. Применительно к привлечению к субсидиарной ответственности на основании п. 3.1 ст. 3 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»[1] иски могут быть поданы в отношении неправомерных действий, совершенных контролирующими должника лицами до 28.07.2017[2], но в пределах общего срока исковой давности.

Переходные положения Закона № 266-ФЗ с учетом указаний ФНС России нижестоящим территориальным органам об организации работы по привлечению к субсидиарной ответственности в случае исключения из ЕГРЮЛ недействующих обществ[3] предоставили налоговым органам широкие возможности ревизии деятельности ООО, исключенных из ЕГРЮЛ, и контролировавших их лиц, в пределах трехлетнего периода, предшествовавшего обращению в суд с заявлением о субсидиарной ответственности.

Толкование признаков контролирующего должника лица

Ссылаясь на облегчение доказывания статуса контролирующего лица введением дополнительных презумпций, налоговая служба привела подробное теоретическое обоснование их появления в Законе о банкротстве и дала подробные практические рекомендации.

Презумпция наличия статуса контролирующего должника лица при получении выгоды за счет незаконных или недобросовестных действий органов управления должника

Применительно к вышеуказанной новой презумпции доказывания статуса контролирующего должника лица ФНС России разъяснила, что под материальной выгодой, по аналогии с убытками, следует понимать доходы, полученные контролирующим лицом в результате неправомерных действий должника, и/или имущество (реальный «антиущерб»), а также доходы, которые контролирующее лицо не получило бы при обычных условиях гражданского оборота (удержанная выгода).

Налоговая служба сформулировала открытый перечень способов получения выгоды, в первую очередь, применительно к модели построения бизнеса с разделением на рисковые (т.н. «центры убытков») и безрисковые (т.н. «центры прибылей») части.

ФНС России ориентирует налоговые органы на доскональное изучение финансовой, экономической и организационной структуры бизнеса в рамках дел о банкротстве. Предложенный подход к определению выгоды предоставляет возможность широкого применения данной презумпции и использования в спорах о привлечении к субсидиарной ответственности сформировавшейся негативной для налогоплательщиков практики оценки судами экономической целесообразности сделок.

Лицо может быть признано судом контролирующим должника по основаниям, не предусмотренным Законом о банкротстве

Налоговая служба привела примерный перечень оснований, характеризующих неформальные личные отношения, позволяющих суду по своему усмотрению признать лицо контролирующим должника по не предусмотренным Законом о банкротстве основаниям, в том числе устанавливаемых оперативно-розыскными мероприятиями (совместное проживание, гражданский брак, длительная совместная служебная деятельность (в том числе военная служба, гражданская служба), совместное обучение и т.п.

Расширяя перечень лиц, которые могут быть признаны контролирующими должника, ФНС России применительно к такому основанию ответственности как отсутствие или искажение документов должника, называет работников бухгалтерии, юрисконсультов, корпоративных секретарей и иных лиц, осуществляющих составление и ведение документации компании.

Разъяснены презумпции, введенные Законом № 266-ФЗ, применительно к новому основанию субсидиарной ответственности за невозможность полного погашения требований кредиторов

Невозможность полного погашения требований кредиторов по вине контролирующего лица предполагается в следующих случаях.

Причинение существенного вреда имущественным правам кредиторов в результате совершения либо одобрения контролирующим лицом одной или нескольких сделок должника

ФНС России рекомендует считать существенным вред, причиненный сделками с активами в размере 20-25% балансовой стоимости имущества должника, по аналогии с п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве, ст. 78 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», ст. 46 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью». Также в качестве существенного рассматривается вред, причиненный сделками с имуществом, составлявшим менее 20% активов, если отсутствие этого имущества осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника. Оценка сделки как повлекшей причинение существенного вреда в силу прямого указания Закона о банкротстве не требует признание такой сделки недействительной.

Отсутствие или искажение корпоративной документации

Разъясняя введение данной презумпции, ФНС России указала, что субсидиарная ответственность в этом случае возможна, поскольку от арбитражного управляющего и кредиторов скрываются документы, позволяющие установить контролирующее лицо.

Отсутствие или недостоверность сведений, подлежащих отражению в ЕГРЮЛ и ЕФРСФДЮЛ

ФНС России провела аналогию с положениями ст. 431.2 ГК РФ и приравняла сведения, подлежащие обязательному отражению в вышеуказанных общедоступных реестрах, к публичным заверениям, недостоверность которых лишает контрагентов должника возможности получения информации или вводит их в заблуждение.

Территориальные органы нацелены на привлечение к субсидиарной ответственности реально контролировавших должника лиц и бенефициаров

Основной целью привлечения к субсидиарной ответственности в письме названы «поступления в бюджет», а привлечение к ответственности только номинального руководителя «свидетельствует о ненадлежащем использовании территориальными органами института субсидиарной ответственности».

Инспекциям рекомендовано во всех случаях выявлять и привлекать номинального руководителя должника к ответственности в качестве соответчика с фактически контролирующим должника лицом, а при уменьшении размера ответственности одного из солидарных должников - контролировать это процесс так, чтобы не допускать неосновательного возложения максимальной ответственности на лицо, обладающее минимальным объемом активов.

Разъяснены нормы о стимулировании участников дела о банкротстве содействовать привлечению контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности

«Сделка» номинального руководителя с судом

Разъясняя новое правило о возможности уменьшения судом размера или полного освобождения от субсидиарной ответственности лица, номинально осуществлявшего функции органа управления, если благодаря предоставленным этим лицом сведениям установлено фактически контролировавшее должника лицо и (или) обнаружено скрывавшееся последним имущество должника и (или) контролирующего должника лица, ФНС России подчеркивает, что номинальному руководителю недостаточно просто указать на лицо, фактически осуществлявшее контроль над должником и предоставить соответствующие доказательства. Ему необходимо предоставить сведения, которые реально поспособствуют принятию судебного акта в отношении контролирующего лица и его исполнению (об имуществе контролирующего лица, источниках его формирования, о схеме вывода активов должника и т.д.).

Вышеуказанная позиция усиливает неопределенность перспектив снижения или исключения ответственности номинального руководителя, поскольку налоговый орган предъявляет завышенные стандарты сотрудничества такого руководителя с судом. Предъявление дополнительных требований к объему информации, предоставляемой «номиналом», может понизить заинтересованность руководителя в сотрудничестве и, как следствие, снизить эффективность института субсидиарной ответственности.

Противодействие злоупотреблениям

ФНС России нацеливает территориальные органы на противодействие злоупотреблениям при привлечении к субсидиарной ответственности, в частности, на недопущение подачи арбитражными управляющими заведомо безрезультативных или предъявляемых исключительно к номинальным руководителям заявлений. В этих целях налоговая служба рекомендует нижестоящим органам инициировать самостоятельную подачу заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности или в отзыве на заявление приводить дополнительное правовое обоснование и фактические обстоятельства для обеспечения удовлетворения заявления, поданного иными лицами.

Стимулирование арбитражного управляющего

Закон № 266-ФЗ ввел дополнительное вознаграждение арбитражного управляющего в размере 30% от денежных средств, поступивших в результате исполнения судебного акта о привлечении к субсидиарной ответственности.

ФНС России разъяснила, что такое вознаграждение следует квалифицировать как судебные расходы, которые могут быть взысканы с контролирующих должника лиц, привлеченных к субсидиарной ответственности. По мнению налогового органа, такой подход будет стимулировать контролирующих должника лиц возмещать убытки добровольно, в том числе, в рамках соглашения с кредиторами.

В то же время, налоговая служба подробно прокомментировала механизм снижения стимулирующего вознаграждения, разъяснив, что вознаграждение может не выплачиваться, например, в случае достижения положительного результата не из-за активных действий арбитражного управляющего или в ситуации противодействия управляющего привлечению контролирующих лиц к субсидиарной ответственности.

Отнесение дополнительного вознаграждения арбитражного управляющего к судебным расходам фактически приводит к увеличению сумм, взыскиваемых с контролирующего должника лица, на 30% от размера удовлетворенных требований, что необходимо учитывать при оценке рисков ответственности.

Конкретизированы процессуальные права субсидиарного ответчика

Развивая положения Закона о банкротстве о процессуальных правах лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, как ответчика по заявлению о привлечении к такой ответственности, ФНС России приводит их открытый перечень: право оспаривать действия арбитражного управляющего, сделки, судебные акты о включении в реестр требований кредиторов, а также судебные акты, послужившие основанием для включения в реестр требований кредиторов.

Содержащийся в письме перечень процессуальных прав субсидиарного ответчика выходит за рамки положений п. 1 ст. 61.15 Закона о банкротстве, связывающих права такого лица исключительно со статусом ответчика по заявлению о привлечении к ответственности. С учетом изложенного полагаем, что приведенные в письме права привлекаемого к субсидиарной ответственности лица могут осуществляться только в случае, если оспариваемые действия арбитражного управляющего, сделки или судебные акты влияют на права и обязанности контролирующего лица.

Доказывание статуса контролирующего должника лица

Констатируя снижение стандартов доказывания статуса контролирующего лица, налоговая служба рекомендует в целях обоснования перехода бремени доказывания отсутствия оснований для привлечения к субсидиарной ответственности на ответчика использовать правовую позицию, изложенную в абз. 4 и 5 п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицам, входящими в состав органов юридического лица».

ФНС России также рекомендует применять в арбитражном процессе по делам о банкротстве такие жесткие меры процессуального воздействия, как признание явки субсидиарного ответчика обязательной и принудительный привод свидетелей на основании определения судьи.

Выводы

Основной целью разъяснений ФНС России является ориентирование территориальных налоговых органов на обязанность использовать все предоставляемые Законом о банкротстве инструменты для реального взыскания налоговой задолженности перед бюджетом с максимально широкого круга контролирующих должника лиц, включая выгодоприобретателей и бенефициаров.

Учитывая ожидаемое существенное увеличение активности налоговых органов, а также ретроспективное действие новых норм о субсидиарной ответственности, требуется переоценка ранее принятых бизнес-решений применительно к новым рискам, а также учет положений законодательства о банкротстве в ходе текущей деятельности компании.

Недостаточная информированность менеджеров, руководителей и бенефициаров относительно юридических последствий несоблюдения норм Закона о банкротстве значительно повышает риски негативных последствий как для компании, так и для контролирующих ее лиц.

Помощь консультанта

Специалисты «Пепеляев Групп» обладают обширным успешным опытом защиты интересов любых категорий лиц, вовлеченных в процедуры, применяемые в делах о банкротстве, и оказывают квалифицированную правовую помощь, в том числе в судебных разбирательствах по защите прав привлекаемых к ответственности контролирующих лиц.