Подводные камни прецедентного права

Инициатива главы Высшего арбитражного суда (ВАС) РФ Антона Иванова, предложившего 19 марта перейти к прецедентному праву, вызвала целую дискуссию в юридическом сообществе. Сегодня в рамках "круглого стола" в агентстве РИА "Новости" ряд ведущих юристов страны сошлись во мнении, что идея прогрессивна и актуальна, однако давать прецедентам силу законов надо осмотрительно.

Владимир Новиков, обозреватель РАПСИ

Равнение на Запад

Понятие "прецедент" широкой общественностью всегда толковалось достаточно вольно. Им называют и все хорошее, и все плохое, если речь идет о повторении однажды появившейся позиции суда.

Это не совсем корректно, считают некоторые заслуженные правоведы. "Акт одного суда, как правило, высшего, или проверенные им решения, являются совершенно обязательным ориентиром для судебной практики при разрешении аналогичных дел", - дает свое определение прецеденту судья Конституционного суда (КС) в отставке Тамара Морщакова.

В России же сегодня существует так называемая полупрецедентная система. Ведь решения высших судов и сейчас являются ориентиром для судебной практики. Более того, если какой-то суд при решении вопроса, на который уже дал ответ высший суд, принимает другую позицию, такое решение, скорее всего, будет отменено.

При этом разница между привлекательной западной моделью и существующей российской налицо даже несмотря на наличие множества решений пленумов отечественных высших судов. "В английском праве суд фактически сочиняет нормы права. У нас суд нередко занят истолкованием не совсем удачных, или откровенно ущербных законодательных норм», - поясняет управляющий партнер компании "Пепеляев Групп" Сергей Пепеляев. В 80-х годах прошлого века, добавляет партнер адвокатского бюро "Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры" Григорий Чернышов, в решениях судов Великобритании вы практически не найдете ссылок на законы: "Все выводы английский суд того времени основывает только на иных решениях других судов". Это, по его мнению, и есть классический прецедент, когда нормы права создает не законодатель, а непосредственно суд.

Этапы революции

Не исключено, что в скором времени нечто подобное будет характеризовать и российскую судебную систему. Тем более что первые шаги уже сделаны.

Во-первых, с принятием в 2002 году нового Арбитражного процессуального кодекса суды получили право аргументировать свои решения ссылками не только на законы, но и на постановления пленумов. "Это была революция для правоприменения", - подчеркивает Чернышов.

Во-вторых, в прошлом году ВАС установил, что если им была сформулирована какая-то правовая позиция, ранее принятые судебные акты по совершенно другим делам, в которых фигурируют совершенно иные лица, могут быть пересмотрены. Суды получили право ссылаться не только на разъяснения по общим вопросам, но и на мнения ВАС по конкретным делам. Подобная практика была подтверждена в начале этого года постановлением КС. "Сейчас мы находимся на пороге третьего шага. Я не исключаю, что вскоре ВАС РФ будет наделен нормотворческой функцией", - резюмирует Григорий Чернышов.

Все это, безусловно, следует закрепить в Конституции, полагает управляющий партнер компании Goltsblat BLP Андрей Гольцблат: "Мы фундаментально меняем систему законодательства России. А оно на сегодняшний день не предполагает наличие иного источника права, нежели закон".

Пределы совершенства

На первый взгляд идиллическая картина между тем имеет свои изъяны. Российская система права включает в себя законы и нормы права более низкого уровня. "Все они являются предметом судебной проверки, как того требует Конституция", - напоминает Тамара Морщакова. Действительно, Основной закон велит судье применять только те акты, которые ему соответствуют. Если у судьи есть сомнения, он вправе обратиться с запросом в КС. В то же время это не мешает судье рассмотреть конкретное дело и разрешить его в соответствии с конституционными требованиями.

Система прецедентного права в свою очередь основывается на решениях высших судов по конкретным делам. "Представьте при этом, что нигде в правовой системе России не предусмотрены способы проверки таких решений", - продолжает Морщакова. Более того: в отношении актов высших судов провозглашается их обязательность. То есть ни шага влево, ни шага вправо нижестоящий суд, рассматривающий дело, сделать не может. "Если мы переходим на такие регуляторы, придется ответить на вопрос – а как проверять такие акты высших судов?", - интересуется экс-судья КС РФ. Четкого ответа на этот вопрос пока нет даже у самых последовательных сторонников судейского нормотворчества.

Еще одна ложка дегтя – обратная сила подобных прецедентов. Сергей Пепеляев приводит следующий пример. Допустим, вы заполнили декларацию о налоге на прибыль за 2009 год. Столкнулись с не совсем понятной нормой или требованием. Что делает любой уважающий себя юрист? Смотрит судебную практику. Если аналогичный вопрос был рассмотрен ВАС РФ - поступает в соответствии с вынесенным решением высшего суда. "А теперь представьте, что через год или два позиция суда поменялась на диаметрально противоположную", - продолжает Пепеляев. Что делать? Подавать декларацию заново, пересчитывать налог? Или ждать визита налоговой инспекции, иска в суд и гарантированного проигрыша? "В такой ситуации было бы правильно использовать норму в том толковании, которое существовало в тот момент, когда я эту норму применил", - делает вывод управляющий партнер "Пепеляев Групп".

Противоядие предлагает Тамара Морщакова. На ее взгляд, если суды получат право формировать общеобязательные правила игры, их использование должно осуществляться по аналогии с применением законов. Если такой прецедент улучшает положение граждан или организаций, он может иметь обратную силу. Если ухудшает, новое правило следует использовать исключительно в будущем.

Прочие неприятности

В ходе дискуссий о прецедентном праве порой незаслуженно забывается Верховный суд РФ. Позиция главного суда общей юрисдикции страны по многим вопросам, как правило, незыблема. Ее можно даже образно назвать железобетонной.

Тамара Морщакова вспоминает сразу несколько подобных прецедентных решений ВС. Скажем, в последние годы подавляющее число судов при рассмотрении уголовных дел о незаконном предпринимательстве следует нехитрому правилу: при назначении наказания за это деяние следует учитывать не только прибыль, извлеченную виновным, но и его затраты. Их, согласно разъяснениям ВС, принято включать в объем незаконного предпринимательства. "Ни один суд не может уйти от этой порочной практики", - сетует Морщакова. На ее взгляд, такие ситуации – яркий пример того, что при обсуждении перспектив введения прецедентного права излишний оптимизм может быть вреден.

Другое неудобство вскоре, возможно, ожидает юридически подкованных граждан. "Нельзя исключить, что с переходом к прецедентному праву людям для защиты своих интересов придется нанимать исключительно адвокатов, и не полагаться на собственные знания", - рассуждает управляющий партнер Goltsblat BLP Андрей Гольцблат. Это произойдет только потому, что не страдающим правовым нигилизмом гражданам будет крайне тяжело ориентироваться не только в обширной законодательной базе страны, но и в многочисленных прецедентных решениях высших судов.

Впрочем, конкретно этот вопрос может в скором времени вообще выйти за рамки дискуссии о плюсах и минусах прецедентного права. Для этого ряду российских юридических сообществ достаточно пролоббировать поправки к процессуальным кодексам, по которым представительство в судах следует делегировать исключительно юристам с адвокатской лицензией. После этого некоторым любознательным гражданам совершенно точно не придется заниматься поиском и изучением прецедентов. В судах их слушать все равно не станут.